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??編者按??

2021年9月17日，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究所與海南國(guó)際仲裁院共同主辦第十一屆社科仲裁圓桌會(huì)議暨“優(yōu)化海南自由貿(mào)易港國(guó)際商事仲裁制度，建設(shè)海南成為面向東南亞輻射太平洋服務(wù)自貿(mào)港的國(guó)際仲裁中心”研討會(huì)，最高法院、司法部，有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)、科研機(jī)構(gòu)、高校、央企、律所等單位領(lǐng)導(dǎo)、專(zhuān)家發(fā)表真知灼見(jiàn)，為海南加快形成國(guó)際仲裁中心提供了智力支持和理論支撐。

今天分享的是北京霖理律師事務(wù)所張玉林主任發(fā)言節(jié)選。

感謝社科院國(guó)際法研究所和海南國(guó)際仲裁院邀請(qǐng)我來(lái)參加這個(gè)會(huì)議。我想講的一個(gè)題目是"中國(guó)要不要成為示范法國(guó)家"，同時(shí)對(duì)新近公布的《仲裁法修訂（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》）作一些簡(jiǎn)要分析。日前，已經(jīng)有國(guó)際律師協(xié)會(huì)（IBA）的作者通過(guò)分析認(rèn)為，我們國(guó)家已經(jīng)非常接近聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)的《國(guó)際商事仲裁示范法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《示范法》），但還不是示范法國(guó)家。怎么成為“示范法國(guó)家”，如何擴(kuò)大我們?cè)趪?guó)際仲裁中的朋友圈，這在仲裁領(lǐng)域是一個(gè)非常有意思的話題。

目前《仲裁法修訂征求意見(jiàn)稿》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》）中值得贊賞之處很多。譬如，《征求意見(jiàn)稿》第2條刪除了“平等主體”幾個(gè)字，可以包括投資者和東道國(guó)之間的爭(zhēng)議，這是非常有遠(yuǎn)見(jiàn)的。另外，《仲裁法》原第16條中“選定的仲裁委員會(huì)”的規(guī)定被刪除，變成更加寬泛的仲裁協(xié)議。其次，引入“仲裁地”概念的條款也非常好，可以將當(dāng)事人約定的地方作為仲裁地。此外，《征求意見(jiàn)稿》確立了仲裁庭采取保全措施的權(quán)力，在涉外仲裁中引入臨時(shí)仲裁（ad hoc arbitration）以及明確仲裁庭的自裁管轄權(quán)（competence-competence）。這些與國(guó)際通行做法一致的修訂都是非常好的進(jìn)步。

但是，從國(guó)際視角來(lái)看，還有待探討幾個(gè)問(wèn)題。首先，要把中國(guó)定位在什么地方？中國(guó)是GDP排名第二大的國(guó)家，是聯(lián)合國(guó)安理會(huì)五大常任理事國(guó)之一。中國(guó)簽訂了大約16個(gè)自由貿(mào)易協(xié)定。近日，中國(guó)政府代表正式提出加入《全面進(jìn)步的太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTTP）的申請(qǐng)。同時(shí)，我們已經(jīng)是《亞洲全面伙伴合作協(xié)定》（RCEP）的成員，在地區(qū)性經(jīng)濟(jì)伙伴合作中也非常活躍。從雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BIT）來(lái)說(shuō)，中國(guó)有120多個(gè)BIT協(xié)定，它們就像一把把傘給對(duì)外投資活動(dòng)提供保護(hù)。

在這樣一種情勢(shì)下，是否可以考慮通過(guò)新《仲裁法》讓中國(guó)成為一個(gè)“示范法國(guó)家”，特別是，香港和澳門(mén)特別行政區(qū)已經(jīng)是示范法法域。作為示范法國(guó)家的兩個(gè)最重要原則是：（1）當(dāng)事人意思自治的最大化，（2）法院干預(yù)的最小化，以保障當(dāng)事人的意思自治能夠得到充分落實(shí)。如果在新《仲裁法》中可以規(guī)定“國(guó)際商事仲裁”這個(gè)章節(jié)，或者說(shuō)直接引入示范法，那么我們?cè)趪?guó)際仲裁中的朋友圈就會(huì)更加廣泛，增加對(duì)國(guó)際仲裁共同價(jià)值觀的認(rèn)同。

現(xiàn)在的狀況（見(jiàn)圖）：

??加入后的狀況（見(jiàn)圖）：

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關(guān)于適用范圍，《民法典》說(shuō)中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的活動(dòng)適用《民法典》。借鑒此思路，中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的仲裁活動(dòng)，適用本《仲裁法》，但是也有例外，中華人民共和國(guó)法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定。如果海南可以地方的多元化立法來(lái)促進(jìn)國(guó)際仲裁，這是很好的思路，而且國(guó)家層面也給予地方更多權(quán)利進(jìn)行立法突破。未來(lái)是當(dāng)事人選擇適用法律的時(shí)代，也是年輕學(xué)生們的時(shí)代，在三十年以后，當(dāng)他們成長(zhǎng)起來(lái)的時(shí)候，如果有一部修改得當(dāng)?shù)摹吨俨梅ā罚敲此麄兛梢栽谥袞|，北非，歐洲，美國(guó)的任何地方開(kāi)展仲裁活動(dòng)，同時(shí)受中國(guó)法律的保護(hù)。這樣一種遠(yuǎn)景，大家如何看待？或者說(shuō)，今后一帶一路上的很多中國(guó)企業(yè)在進(jìn)行商事活動(dòng)的時(shí)候選擇中國(guó)法，在中東的迪拜、阿聯(lián)酋等地方適用中國(guó)法律進(jìn)行仲裁活動(dòng)，最后到裁決書(shū)的執(zhí)行階段也要看中國(guó)的法律。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的公約》（《紐約公約》）里面，根據(jù)第5條第（1）（e）的規(guī)定，若一個(gè)裁決被當(dāng)事人約定的法律撤銷(xiāo)就可以不予執(zhí)行。中國(guó)法院在這種情況下要考慮，相關(guān)裁決根據(jù)我們國(guó)家的公平原則是否能夠被承認(rèn)與執(zhí)行，這也是一個(gè)很有意思的問(wèn)題。各國(guó)適用法律規(guī)則都是相互的，如果說(shuō)我們有擴(kuò)容，讓當(dāng)事人選擇法律，這對(duì)我們自己來(lái)說(shuō)是一個(gè)好事情，也有利于我國(guó)法律在域外得到選擇適用和承認(rèn)執(zhí)行。

關(guān)于《仲裁法》與《示范法》的關(guān)系，目前也有不同的看法。在不久前貿(mào)仲和全國(guó)律協(xié)組織的高峰論壇上，有IBA的代表說(shuō)，從中國(guó)目前的草案情況來(lái)看，中國(guó)可以說(shuō)是最接近，但還不能認(rèn)為是“示范法國(guó)家”，但也有國(guó)內(nèi)學(xué)者經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)性分析認(rèn)為，中國(guó)已經(jīng)是“示范法國(guó)家”了。?這里是存在兩種不同的分析方法：實(shí)質(zhì)性(in substance)分析和形式性（by name）分析。

《示范法》是聯(lián)合國(guó)的示范性法律文件，是國(guó)際公共產(chǎn)品，不存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題。它是聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)多年以來(lái)統(tǒng)一國(guó)際私法的努力結(jié)果，是聯(lián)合國(guó)推薦給各成員國(guó)可采納的法律文件。我們應(yīng)該重視國(guó)際私法統(tǒng)一法的實(shí)踐和趨勢(shì)，所以采用《示范法》作為我們國(guó)家法律的一部分是好事情，能夠與全球100多個(gè)法域、85個(gè)國(guó)家有共同價(jià)值的平臺(tái)，值得我們?nèi)ヅα私夂头e極采納，以擴(kuò)大我們仲裁的朋友圈，當(dāng)然這也需要中國(guó)仲裁圈的朋友們來(lái)共同呼吁。

相較于另起爐灶，我們可以集中考慮把“涉外仲裁的特別規(guī)定”改為“國(guó)際商事仲裁的特別規(guī)定”。其中有一條可以這樣說(shuō)：“國(guó)際商事糾紛的仲裁適用本章規(guī)定的《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)國(guó)際商事仲裁示范法》（示范法1985年）。本章沒(méi)有規(guī)定的，適用本法其他條款的規(guī)定。本章和其他章節(jié)有不同的地方適用本章，但須遵守本法總則的規(guī)定。” 這樣，這一章節(jié)中沒(méi)有規(guī)定的內(nèi)容（比如仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立等）可以適用前面章節(jié)的規(guī)則。

其次，臨時(shí)仲裁的問(wèn)題。剛才說(shuō)到，如果改為“國(guó)際商事仲裁的特別規(guī)定”，可以有一些條款，比如：《示范法》沒(méi)有規(guī)定的，適用本法其他的有關(guān)規(guī)定。本法其他章節(jié)規(guī)定的仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立等，都可以適用，而《示范法》項(xiàng)下可以發(fā)生的臨時(shí)仲裁，也可以適用。

此外，《示范法》里面有一條（見(jiàn)《示范法》第28條（3）款），必須要當(dāng)事人雙方同意，才可以采用“ex aequo et bono” (羅馬法上的公平合理原則)來(lái)裁斷。這一條在我們國(guó)家來(lái)說(shuō)是不認(rèn)可的，不管怎么樣仲裁員有權(quán)適用公平合理的原則進(jìn)行仲裁（見(jiàn)《征求意見(jiàn)稿》第7條）。鑒于此，如果有一條規(guī)則，即《示范法》與本法不一致的地方，適用《示范法》但須遵守本法總則的規(guī)則。通過(guò)這一條，也是可以在當(dāng)事人沒(méi)有約定時(shí)適用總則中的公平合理原則。

還有，法院干預(yù)最小化的問(wèn)題。我國(guó)法院對(duì)《紐約公約》的執(zhí)行非常好。這次《征求意見(jiàn)稿》在國(guó)內(nèi)執(zhí)行這一章第82條把不予執(zhí)行的理由清單刪除了，也就是說(shuō)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)定執(zhí)行該裁決不違背社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定確認(rèn)執(zhí)行，否則裁定不予執(zhí)行。就國(guó)際仲裁而言，基本上仲裁庭作出了裁決，法院是不審核裁決的實(shí)體（merits）的，法院認(rèn)為沒(méi)有必要重新審理（re-visit），其職責(zé)就是在保障程序公正的前提下執(zhí)行仲裁裁決，這是《紐約公約》的一個(gè)理論基礎(chǔ)。從《示范法》第36條和《紐約公約》第5條的規(guī)定來(lái)看，法律的推定是一個(gè)有效的仲裁裁決要得到執(zhí)行，除非有證據(jù)證明出現(xiàn)這樣一些情況，比如當(dāng)事人沒(méi)有行為能力，或者仲裁庭的組成不符合相關(guān)法律規(guī)定，或者根據(jù)仲裁地的法律或雙方約定的法律裁決被撤銷(xiāo)，等等。只要有清單中的一種情況出現(xiàn)，法院才可以不執(zhí)行仲裁裁決。現(xiàn)在《征求意見(jiàn)稿》刪除列舉規(guī)定，使得對(duì)方當(dāng)事人失去抗辯權(quán)，而法院的權(quán)力無(wú)形中變大，這是否可能導(dǎo)致法院介入實(shí)體（merits）問(wèn)題的審查？這在邏輯上與《紐約公約》和《示范法》規(guī)則是有差異的。現(xiàn)在，我們?cè)谂?zhēng)取把北京、上海以及海南等地建設(shè)為國(guó)際仲裁中心，目前的修改是否會(huì)有利于這些政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，值得思考。

最后，采用《示范法》1985年版還是2006年版的問(wèn)題。與1985年版相比較，2006年版的《示范法》有一些可選擇的仲裁協(xié)議，還有很多關(guān)于“臨時(shí)措施”（保全措施）的規(guī)則。最高院和香港特區(qū)2019年作了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》，香港得益于最高院的這個(gè)安排，仲裁庭作出了臨時(shí)措施可以得到內(nèi)地法院的支持，有利于香港全球范圍地推廣仲裁。如果直接采納2006年版的《示范法》，就意味著韓國(guó)、日本等地仲裁庭作出的保全措施可以根據(jù)中國(guó)法律讓法院來(lái)執(zhí)行，而1985年版沒(méi)有詳細(xì)的臨時(shí)措施規(guī)則。我想，如何采納1985年版《示范法》已經(jīng)是進(jìn)步了，而且是謹(jǐn)慎的進(jìn)步。

總之，采納《示范法》對(duì)中國(guó)內(nèi)地的仲裁會(huì)帶來(lái)挑戰(zhàn)，需要更多的擔(dān)當(dāng)。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，挑戰(zhàn)在于裁決的執(zhí)行，需要法院最大化的支持。當(dāng)事人則獲得了更多的意思自治，但也要對(duì)選擇在中國(guó)內(nèi)地仲裁還是去國(guó)外仲裁有更加深入的分析與比較。對(duì)仲裁行業(yè)而言，所有仲裁機(jī)構(gòu)都會(huì)存在著被選擇的問(wèn)題。如果我們的立法更具有國(guó)際性，那么對(duì)于仲裁的“國(guó)際化”無(wú)疑是很大的助力。如果《仲裁法》可以具有《示范法》中的“國(guó)際性”，地方法規(guī)也可以有更大的選擇。我想，海南還可以考慮繼續(xù)登高，在地方考慮更詳細(xì)、全面的示范法規(guī)則。

謝謝各位！

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