海國仲動態(tài)
許峰（貝克麥堅時高級合伙人）——第十一屆社科仲裁圓桌會議發(fā)言節(jié)選
? 編者按??
2021年9月17日，中國社會科學院國際法研究所與海南國際仲裁院共同主辦第十一屆社科仲裁圓桌會議暨“優(yōu)化海南自由貿易港國際商事仲裁制度，建設海南成為面向東南亞輻射太平洋服務自貿港的國際仲裁中心”研討會，最高法院、司法部，有關仲裁機構、科研機構、高校、央企、律所等單位領導、專家發(fā)表真知灼見，為海南加快形成國際仲裁中心提供了智力支持和理論支撐。
今天分享的是貝克麥堅時高級合伙人、貝克奮訊聯營辦公室代表、?上海律師協會特邀會員工作委員會成員許峰律師發(fā)言節(jié)選。
我今天發(fā)言的角度和其他講者有點不一樣，因為我是一個執(zhí)業(yè)律師，代表不同的客戶，包括國際和國內的，可以和大家分享一下他們對仲裁的感受。另外，我也會從比較法的角度做一些分析，就相關仲裁立法問題在其他不同國家的處理，主要選擇美國作為考察對象。美國是聯邦制國家，有聯邦法律，有州法律。美國有《聯邦仲裁法》，州有州自己的立法。那么，美國是不是一個示范法國家呢？我們研究發(fā)現，只有8個美國州直接采用《示范法》作為州的仲裁法，包括一些比較重要的、國際化程度高的州，如加利福尼亞州。美國各州在仲裁方面有很大立法權，只要州法與聯邦仲裁法沒有沖突，或者聯邦仲裁法沒有規(guī)定的情況下，都可以適用州法。公司或者其他仲裁當事人在選擇適用仲裁法律的時候，可以選擇具體到一個州的仲裁法，自由度是比較大的。
? 01??涉外因素的認定問題??
第一個涉外因素的認定問題。在現行中國法律項下，當事人一方或雙方是外國公民，其他組織，無國籍人士，一方當事人住所地在中華人民共和國以外，或者標的物在中華人民共和國領土以外等情況，都會被認為有涉外因素。對于有涉外因素的爭議，雙方當事人可以選擇境外的仲裁機構。我們有一些客戶，他可能在國內做了很大投資，設立了外商投資企業(yè)，國內業(yè)務發(fā)展很好。在與國內設立的外國公司和中國公司簽訂合同時，合同雙方都是在中國設立的公司，但是因為這些在國內設立的外商獨資企業(yè)或合資企業(yè)的背后可能是大的外國投資者，從他們的角度來看，希望有爭議的時候可以找到第三方相對中立的地方作為仲裁地，或者選擇第三方國家或地區(qū)的仲裁機構。但在現行仲裁體制下，這種選擇會面臨一定限制，即如果沒有上述談到的涉外因素，則只能選擇國內的仲裁機構。那么，在建設海南商事仲裁制度方面是不是可以有一個探討，可以把涉外因素作更加寬松的解釋。
剛才說，美國有8個州采用了《示范法》作為國際仲裁立法的基礎，對于涉外因素或者說國際因素的認定，相對比較寬泛。如果當事人約定的仲裁地與當事人所在地的國家是不同的，當事各方明確同意仲裁協議的標的和一個或者以上國家有關的這種情況都會被認為是涉外因素。如果中國在這方面也能通過法律或者司法解釋明確對涉外因素更寬松的解釋，就會給外國投資人提供更多選擇境外仲裁機構的機會與可能。現行仲裁法律雖然有一個兜底條款，即可以認定為涉外民事關系的其他情形，但由于沒有立法或者司法解釋明確可以適用的其他情形，在實踐層面存在很多不確定性和不可預見性。
為什么說這樣可能會有利于中國內地發(fā)展國際仲裁呢？因為可以促進外國投資者選擇海南作為一個仲裁地，海南有這樣更寬松的條件，或者說法律制度環(huán)境，可以考慮選擇作為仲裁地。這樣，海南的仲裁法律制度可以影響到國際仲裁。也就是說，選擇境外仲裁機構在中國內地仲裁，一方面可以利用境外仲裁機構的中立性，另一方面可以向中國法院申請財產保全等措施。我覺得，除了我們要多一些外國公司或者個人選擇海南的仲裁機構，另一個思路是可以鼓勵他們選擇海南作為仲裁地。從這個角度也可以促進海南朝著國際仲裁中心的方向發(fā)展，從而也可能帶動并促進包括海南國際仲裁院在內的本地仲裁機構發(fā)展。如果海南的仲裁制度和司法實踐已經十分成熟同時相當開放，如果當地的仲裁機構也吸取了最佳的國際仲裁實踐，對仲裁員的選擇空間相對較大，那么，鑒于中國內地仲裁機構成本較低且程序靈活、快捷等優(yōu)勢，我們相信，外國投資者會愿意選擇到海南仲裁。這是另外一個建設海南國際仲裁中心的思路，值得探討。
? 02??法院管轄和仲裁管轄之間的關系問題??
在我們代理客戶的過程中發(fā)現一個問題，即法院管轄和仲裁管轄之間的關系。剛剛公開的《仲裁法（修訂）征求意見稿》（以下簡稱《征求意見稿》）第40條規(guī)定，“雙方當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續(xù)審理。” 這個和現行《仲裁法》第26條規(guī)定一致，同時《征求意見稿》第28條規(guī)定，當事人對仲裁協議的效力或者仲裁案件管轄權有異議的，應當在仲裁規(guī)則規(guī)定的答辯期內提出，由仲裁庭做出決定。仲裁庭組成前，仲裁機構可以根據表面的證據決定仲裁程序是否繼續(xù)進行，當事人未經前述規(guī)定的程序直接向人民法院提出異議的，人民法院不予受理。也就是說，由仲裁庭或者仲裁機構決定相關仲裁協議是否有效，是一個前置程序，這個做法與《示范法》的要求是一致的。
但是，我們在日常處理相關仲裁案件的時候，可能會遇到一些問題。比如說，當一方開始仲裁，另一方覺得這個仲裁對他不利，不想通過仲裁方式解決爭議，就向法院起訴。在訴訟的過程中，法院需要去審視一下仲裁條款是否有效。往往走到這一步的時候，一方當事人在法院申請起訴后，會向仲裁庭提出要暫停仲裁程序，理由是法院在審查這個仲裁條款是否有效。這樣在無意中提供了一個機會，雖然簽訂了仲裁協議，但由于一方當事人覺得仲裁可能對他不利，就想重新采取其他方法拖延，或者使仲裁條款無效。我覺得，可以討論如何進一步改進這方面的規(guī)定。
從比較法的角度來看，剛才說到加州是一個采納《示范法》的州，那么在加州，如果仲裁協議涵蓋了相關爭議，任何一方都可以向法院申請馬上中止在法院進行的訴訟程序，以保證仲裁協議的有效性，而且沒有“除仲裁協議無效”這個例外情況。還有，我們看到一個案例，A公司和B雇員之間有一個仲裁協議，因為雇員違反了雇傭合約離開了公司，加入了C公司，C公司采取不當手段引誘員工違反了雇傭條約加入了C公司，這個情況下A公司起訴了C公司，有侵權的情況。在這個情況下，雖然他在法院進行的訴訟針對C公司肯定會觸及到關于雇傭合約里面的一些條款的問題，要根據仲裁協議來仲裁，法院就判A向C起訴的案件需要停止，直到A與B之間的仲裁解決了才行，這是更進一步地保護仲裁協議的有效性與合法性。因此，是否也可以考慮法院在依據第28條審查仲裁條款時，就是否存在仲裁條款和效力只做形式審查，只要初步證明存在有效的仲裁條款即可駁回起訴，以便仲裁協議的效力問題可以由仲裁庭先行判斷，同時可避免對仲裁程序可能造成的進一步阻礙。
? 03??法院撤裁或不予撤裁裁定的司法救濟問題??
第三個問題是對法院撤裁或者不予撤裁裁定的司法救濟問題。《征求意見稿》規(guī)定，如果一方對撤裁裁定不符，可以要求上級法院復議，但如果法院不同意撤裁，卻沒有相應的救濟制度。在現行中國《仲裁法》體制下，如果法院不予撤裁，有些地方的法院做法是，如果這個當事人不服決定，可以以審判監(jiān)督程序（又稱為再審）的方式要求上級法院再次做一些審理，但通常這種機制并不是一個明確可執(zhí)行的方式，往往是實踐中，有些法院愿意接受這樣的再審申請，但有些法院就認為撤裁或者不予撤裁的裁定不受再審程序的約束。我們覺得，在這個問題上可能還有值得探討和改善的空間，大家都知道仲裁的好處是確定性很大，不存在沒完沒了的上訴過程，浪費時間，浪費金錢。但是，在這個問題上，因為在實踐中確實發(fā)現有些不予撤裁的決定存在問題或者說是錯誤的，但現行機制沒有提供確定的法律救濟途徑，可能導致當事人的正當、合法權利得不到救濟，因此可以考慮未來修法會有所改進。
謝謝大家！
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