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仲裁事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍，仲裁裁決被撤銷（深圳案例）
【導(dǎo)讀】
仲裁庭的管轄權(quán)來源于當(dāng)事人仲裁協(xié)議的授權(quán)。本案雙方當(dāng)事人在《施工合同》項(xiàng)下約定了仲裁條款，合同簽署后施工方認(rèn)為工程的造價遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《施工合同》約定的數(shù)額，于是要求建設(shè)方增補(bǔ)相應(yīng)費(fèi)用。雙方就增補(bǔ)費(fèi)用多次協(xié)商，同意進(jìn)行補(bǔ)償，但未就具體數(shù)額達(dá)成一致。就增補(bǔ)費(fèi)問題，施工方依據(jù)《施工合同》中的仲裁條款申請仲裁，裁決作出后，建設(shè)單位申請撤銷仲裁裁決。本案主要涉及兩個問題：第一、關(guān)于仲裁前現(xiàn)行調(diào)解的約定對仲裁協(xié)議的影響；第二、合同變更對仲裁協(xié)議效力的影響。
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一、案件索引
審理法院：深圳市中級人民法院?
案 ? 號：（2014）深中法涉外仲字第6號
裁判日期：2015.12.31
當(dāng) 事 人：申請人深圳市地鐵三號線投資有限公司（下稱“三號線投資公司”）；被申請人中國土木工程集團(tuán)有限公司（下稱“中土公司”）
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二、申請人申請撤銷仲裁裁決的理由
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申請人三號線投資公司訴稱：
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1.中土公司申請仲裁的事項(xiàng)超越仲裁協(xié)議約定的仲裁范圍。施工合同中解決爭議的條款約定，“雙方約定，在履行合同過程中產(chǎn)生爭議時，由監(jiān)理工程師調(diào)解，調(diào)解不成時，采用向深圳市仲裁委員會提起仲裁的方式解決”。仲裁庭審理本案適用的《深圳仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《仲裁規(guī)則》）第十一條［仲裁事項(xiàng)］規(guī)定，“當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛均屬于仲裁事項(xiàng)。”由此可見，在施工合同中，雙方當(dāng)事人只將合同履行問題交由深圳仲裁委裁決，并沒有明確約定合同中的一切問題或概括地約定仲裁事項(xiàng)為合同爭議交由深圳仲裁委仲裁。合同的變更與履行是兩類不同的、并列的仲裁事項(xiàng)。仲裁庭認(rèn)為“雙方當(dāng)事人達(dá)成對高支模系統(tǒng)造價予以補(bǔ)償?shù)暮弦猓行У刈兏恕妒┕ず贤逢P(guān)于措施費(fèi)包干，結(jié)算時不作調(diào)整的約定”，即認(rèn)定雙方就增加高支模工程款形成了新協(xié)議變更了施工合同。我司認(rèn)為施工合同的變更與履行是兩回事，施工合同的變更不屬于仲裁協(xié)議的范圍。
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2.仲裁庭認(rèn)定的就高支模系統(tǒng)達(dá)成的所謂新協(xié)議沒有約定仲裁條款。施工合同中合同專用條件2.1款合同文件組成及解釋順序規(guī)定：（1）本合同協(xié)議書及其附件；（2）中標(biāo)通知書；（3）投標(biāo)文件澄清文件；（4）招標(biāo)文件補(bǔ)遺；（5）計量與支付條款；（6）合同專用條款；（7）專用規(guī)范；（8）施工技術(shù)要求；（9）技術(shù)規(guī)范；（10）通用規(guī)范；（11）合同通用條件；（12）已批準(zhǔn)的施工圖紙；（13）工程量清單報價表；（14）招標(biāo)文件及其附件；（15）投標(biāo)書及其附件。原合同文本的特殊性在于其封閉性，其以完全列舉的形式列明了原合同組成部分。上述條款不含兜底條款或補(bǔ)充協(xié)議字樣，就工程達(dá)成的新協(xié)議不屬于合同文件的組成部分。因此，即使仲裁庭認(rèn)為仲裁雙方通過書面或行為等其他方式就增加高支模系統(tǒng)工程款達(dá)成了合意形成一新的協(xié)議，由于有施工合同專用條件2.1款的存在，該補(bǔ)償協(xié)議也不屬于原合同的一部分，只能算是一個新的獨(dú)立合同。由于該新的獨(dú)立合同未約定仲裁條款，并且原施工合同也未作類似凡因執(zhí)行本合同引起的及與本合同有關(guān)的一切爭議，均提交深圳仲裁委按照該會仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁的概括約定，仲裁庭無權(quán)對新合同約定的增加高支模系統(tǒng)工程款等事項(xiàng)進(jìn)行裁決。
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3.案涉爭議未經(jīng)調(diào)解，中土公司提請仲裁不符合施工合同約定程序，深圳仲裁委無權(quán)仲裁。施工合同約定，“在履行合同過程中產(chǎn)生爭議時，由監(jiān)理工程師調(diào)解，調(diào)解不成時，采用向深圳市仲裁委員會提請仲裁的方式解決。”根據(jù)該條文約定，本案糾紛提交仲裁的前提是必經(jīng)監(jiān)理工程師調(diào)解。三號線投資公司曾在仲裁時提出本案雙方并未通過監(jiān)理工程師調(diào)解，但仲裁庭對此不加理會，徑直作出了629號裁決。施工合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合同雙方主體適格且約定內(nèi)容合法。雙方當(dāng)事人對于調(diào)解前置的約定與提交仲裁的約定應(yīng)受到同樣的尊重，在調(diào)解程序履行前，仲裁程序不應(yīng)啟動，深圳仲裁委無權(quán)仲裁。
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三、被申請人的答辯意見
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被申請人中土公司答辯稱：
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三號線投資公司的撤裁理由不符合法律規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)依法駁回，理由如下：
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1.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋第二條中明確規(guī)定：當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項(xiàng)。本案中的變更是經(jīng)雙方當(dāng)事人合意后產(chǎn)生的變更，這種變更糾紛屬于合同履行中的爭議，按合同約定和司法解釋的規(guī)定，深圳仲裁委當(dāng)然有權(quán)仲裁。三號線投資公司認(rèn)為深圳仲裁委無權(quán)仲裁的理由不成立。
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2.三號線投資公司認(rèn)為就增加高支模系統(tǒng)工程款達(dá)成了合意形成一新的協(xié)議，該補(bǔ)償協(xié)議不屬于原合同的一部分，是一份新的合同，但該新合同未約定仲裁條款，因此深圳仲裁委無權(quán)仲裁。中土公司則認(rèn)為無論是新協(xié)議還是新合同，同屬于合同變更，合同變更不是獨(dú)立于施工合同而存在的所謂新合同，且變更的達(dá)成是經(jīng)主合同授權(quán)，其來源有法律和合同依據(jù)。在施工主合同中，雙方對變更來源、變更事項(xiàng)、變更程序、變更資金支付均作了詳細(xì)約定，依據(jù)此約定達(dá)成的合同不變，是施工合同的一部分，其爭議深圳仲裁委有權(quán)管轄。
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3.三號線投資公司認(rèn)為該案未經(jīng)監(jiān)理工程師調(diào)解，所以深圳仲裁委無權(quán)仲裁。事實(shí)情況是自雙方開始協(xié)商高支模系統(tǒng)增加費(fèi)用開始時起，鐵科院（北京）工程咨詢有限公司5505標(biāo)監(jiān)理就全程參與了此事的調(diào)解工作。在仲裁庭審中，中土公司向仲裁庭提交了證實(shí)監(jiān)理參與調(diào)解的法律文件，監(jiān)理全程參與了合同雙方對高支模系統(tǒng)費(fèi)用增加的協(xié)商全過程，監(jiān)理也進(jìn)行了調(diào)解，但因最終的裁決權(quán)在三號線投資公司，這點(diǎn)在工程施工聯(lián)系單中有明確反映監(jiān)理的調(diào)解失敗。在最終調(diào)解及協(xié)商無果的情況下，中土公司最終選擇了提請仲裁，這一請求符合法律及合同約定，深圳仲裁委對爭議事項(xiàng)的管轄符合合同關(guān)于仲裁的程序性約定。
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四、深圳中院的意見
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法院查明：
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深圳仲裁委根據(jù)三號線投資公司與中土公司2008年3月26日簽訂的《施工承包合同》約定的仲裁條款及中土公司提交的仲裁申請，于2011年4月12日受理了中土公司提出的仲裁申請，受案號為深仲受字（2011）第367號。該案的審理程序適用2008年1月1日起施行的《仲裁規(guī)則》。依據(jù)《仲裁規(guī)則》的規(guī)定，深圳仲裁委向雙方送達(dá)了相關(guān)通知和材料。該案適用普通程序由三名仲裁員組成仲裁庭審理，中土公司選定胡鐵軍為仲裁員，三號線投資公司選定陳滌為仲裁員，雙方?jīng)]有共同選定或委托深圳仲裁委主任指定首席仲裁員。深圳仲裁委主任依據(jù)《仲裁規(guī)則》的規(guī)定，指定陳X堯?yàn)樵摪甘紫俨脝T，并于2011年6月30日組成該案仲裁庭。仲裁庭分別于2011年7月14日、12月8日和2012年3月19日、9月27日對該案進(jìn)行了開庭審理。2013年7月31日，深圳仲裁委做出629號裁決。2013年12月24日，三號線投資公司向本院提出撤銷裁決申請。
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中土公司的仲裁請求：1、三號線投資公司補(bǔ)償用于深圳市軌道交通二期3號線橫崗雙層車輛段3105標(biāo)段，高大模板支撐系統(tǒng)的施工增加費(fèi)用共計1.1442億元（合各項(xiàng)規(guī)費(fèi)、稅金）；2、裁決三號線投資公司承擔(dān)本案的全部仲裁及鑒定費(fèi)用。629號裁決內(nèi)容：1、三號線投資公司向中土公司補(bǔ)償深圳市軌道交通二期3號線工程橫崗車輛段主體工程3105標(biāo)段高大模板支撐系統(tǒng)施工增加費(fèi)用44679308.88元。2、本案仲裁費(fèi)762870元，由中土公司和三號線投資公司各承擔(dān)381435元；本案鑒定費(fèi)679200元，由中土公司和三號線投資公司各承擔(dān)339600元；3、駁回中土公司的其他仲裁請求。
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仲裁庭查明與認(rèn)定的部分事實(shí)：1、2007年9月30日，三號線投資公司作為建設(shè)單位，就深圳市軌道交通二期3號線橫崗雙層車輛段主體工程3105標(biāo)段（以下簡稱本案工程）進(jìn)行招標(biāo)。中土公司作為具備資質(zhì)的投標(biāo)單位參與本案工程競標(biāo)。2007年12月7日，三號線投資公司向各投標(biāo)單位發(fā)出通知，設(shè)定投標(biāo)報價上限值為935343000元。中土公司作為投標(biāo)單位對本案工程進(jìn)行投標(biāo)報價，其中本案爭議的運(yùn)用庫、檢修主廠房、執(zhí)行區(qū)、調(diào)機(jī)及工程車庫四大庫高支模系統(tǒng)報價為16286200元，并在前述四大庫高支模系統(tǒng)報價的《措施項(xiàng)目清單計價表》中注明：“上列項(xiàng)目在深圳市建設(shè)工程計價標(biāo)準(zhǔn)中編有項(xiàng)目的，可參照有關(guān)規(guī)定計算，未編有項(xiàng)目的，要根據(jù)施工組織設(shè)計、有關(guān)部門的規(guī)定以及建設(shè)單位（業(yè)主）的要求編制”。2008年1月14日，三號線投資公司向中土公司發(fā)出中標(biāo)通知書，確定中土公司以中標(biāo)價916628716元為本案工程的中標(biāo)單位。2、2008年3月26日，三號線投資公司與中土公司簽訂本案工程的施工合同，合同約定總價為916628716．49元，本工程采用固定單價合同，措施項(xiàng)目清單的報價除有特殊說明以外為包干費(fèi)用，結(jié)算時不作調(diào)整，施工期間的各種臨時支護(hù)、加固、支撐、封閉、防護(hù)等施工措施費(fèi)用，投標(biāo)人應(yīng)在措施項(xiàng)目清單中考慮。施工合同簽訂后，中土公司在制定高支模施工方案和實(shí)際施工中發(fā)現(xiàn)工程結(jié)構(gòu)特殊，施工難度和工料投入大大超過一般模板施工系統(tǒng)。2008年9月28日，中土公司向三號線投資公司發(fā)出《要求對“超高大模板支撐系統(tǒng)”遺漏項(xiàng)目給予增補(bǔ)的報告》，認(rèn)為高支系統(tǒng)屬分部分項(xiàng)工程量清單細(xì)目遺漏，要求三號線投資公司對高支模系統(tǒng)造價給予增補(bǔ)。三號線投資公司分別于2008年12月3日和2009年7月15日向深圳市建設(shè)工程造價管理站發(fā)出咨詢函，認(rèn)為：地鐵3號線橫崗車輛段屬“建橋合一”的特殊結(jié)構(gòu)，國內(nèi)尚無先例，使得項(xiàng)目在設(shè)計、招標(biāo)、施工及監(jiān)理過程中缺乏經(jīng)驗(yàn)，施工中標(biāo)人投標(biāo)報價根據(jù)招標(biāo)工程量清單子目特征要求，只能按《深圳市建筑工程消耗量標(biāo)準(zhǔn)2003》中滿堂腳手架定額套取費(fèi)用。由于其樓層高、大跨度以及梁大、板厚的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，實(shí)際施工中，施工單位實(shí)際投入該支撐系統(tǒng)的材料數(shù)量以及由此產(chǎn)生的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前述定額套取的費(fèi)用，甚至超出市政普通橋梁的腳手架消耗量，因如此高大的特殊建筑支撐無成熟定額可以套用，就高大模板支撐系統(tǒng)采用定額及計價問題請深圳市建筑工程造價管理站提出指導(dǎo)意見。2009年7月31日，深圳市建設(shè)工程造價管理站向三號線投資公司復(fù)函稱：我市現(xiàn)行計價標(biāo)準(zhǔn)中無高大模板支撐系統(tǒng)專業(yè)子目，屬定額缺項(xiàng)。2009年8月18日，三號線投資公司召開了由工程監(jiān)理等部門參加的橫崗車輛段高支模計量計價內(nèi)部討論會并形成會議紀(jì)要：（1）橫崗雙層車輛段高支模施工材料用量實(shí)際消耗量大于定額消耗量是實(shí)際情況；（2）承包商要求調(diào)整費(fèi)用，因合同規(guī)定費(fèi)用包干，理應(yīng)由中土公司承擔(dān)。但模崗雙層車輛段是國內(nèi)第一座雙層車輛段，具有樓層高、板厚、梁大和跨度大的特點(diǎn)，結(jié)合項(xiàng)目在設(shè)計、招標(biāo)、施工及監(jiān)理過程中均缺少經(jīng)驗(yàn)，定額缺項(xiàng)等實(shí)際情況，根據(jù)定額站復(fù)函精神，可以調(diào)整此部分費(fèi)用，調(diào)整的費(fèi)用應(yīng)由業(yè)主和承包商雙方商談確定。中土公司收到該會議紀(jì)要后，向三號線投資公司遞交了回復(fù)函。2009年10月30日，中土公司編制高支模工程造價預(yù)算書并報送三號線投資公司；同年11月16日，監(jiān)理單位和管理咨詢單位對該預(yù)算書進(jìn)行審核，審核結(jié)果為86624026元。2010年2月9日，中土公司向三號線投資公司遞交緊急報告，請求提前支付部分高支模工程補(bǔ)償款；同年2月10日，三號線投資公司向中土公司支付補(bǔ)償款1000萬元。2010年11月3日，三號線投資公司計劃合同部出具高支模費(fèi)用審核報告，審核結(jié)果為59947500元。3、仲裁庭委托深圳市華陽國際工程造價咨詢有限公司對高支模系統(tǒng)造價進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為：本案工程高支模板支撐系統(tǒng)造價89188637.81元，合同中該部分造價16994808.35元，高于合同造價72193829.46元；混凝土墊層為高大模板支撐系統(tǒng)的基礎(chǔ)，該部分的造價為5919468.93元，未包含在上述簽訂范圍內(nèi)。在本案審理期間，雙方當(dāng)事人已經(jīng)進(jìn)行工程竣工結(jié)算工作，工程竣工結(jié)算沒有包括本案爭議的高支模系統(tǒng)的費(fèi)用補(bǔ)償。雙方當(dāng)事人確認(rèn)，本案工程不存在工程設(shè)計圖紙變更情形。高支模系統(tǒng)費(fèi)用屬于施工合同約定的措施項(xiàng)目費(fèi)，雙方均按房建定額（建筑定額）計算編制前述措施項(xiàng)目的招標(biāo)價和投標(biāo)價。根據(jù)施工合同的約定，本案爭議的高支模系統(tǒng)補(bǔ)償問題屬于合同約定的工程變更，該補(bǔ)償價款屬于清單外項(xiàng)目；高支模補(bǔ)償結(jié)算不屬于施工合同約定的工程竣工結(jié)算，前述補(bǔ)償款的支付為工程中間支付。4、（1）雙方當(dāng)事人就本案高支模系統(tǒng)造價達(dá)成補(bǔ)償合意的事實(shí)是客觀存在的，雖然雙方未對補(bǔ)償?shù)木唧w金額達(dá)成一致，但這不能取替雙方同意補(bǔ)償?shù)暮弦獾目陀^存在。雙方的前述分歧是同意補(bǔ)償（即雙方同意調(diào)整增加該系統(tǒng)造價）前提下的分歧，也是本案應(yīng)予審理裁決的事項(xiàng)。（2）雙方當(dāng)事人達(dá)成對高支模系統(tǒng)造價予以補(bǔ)償?shù)暮弦猓行У刈兏耸┕ず贤P(guān)于措施費(fèi)包干，結(jié)算時不作調(diào)整的約定。（3）雙方當(dāng)事人因?qū)Ω咧Ｏ到y(tǒng)造價未能達(dá)成一致意見，仲裁庭以工程造價鑒定機(jī)構(gòu)作出的意見書作為認(rèn)定依據(jù)。造成施工費(fèi)用的增加雖然不可歸責(zé)于任何一方，但中土公司作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商，理應(yīng)對高支模系統(tǒng)措施費(fèi)報價未盡到審慎責(zé)任承擔(dān)相應(yīng)的商業(yè)風(fēng)險；三號線投資公司作為享有本案工程成果的建設(shè)單位，對高支模系統(tǒng)增加的施工費(fèi)用應(yīng)予適當(dāng)補(bǔ)償。根據(jù)公平原則，結(jié)合本案其他實(shí)際情況，仲裁庭酌定高支模系統(tǒng)增加的施工費(fèi)用78113298.39元由中土公司分擔(dān)30％，三號線投資公司分擔(dān)70％。
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本院認(rèn)為：
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涉案629號裁決為國內(nèi)仲裁裁決，本院依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第五十八條的規(guī)定進(jìn)行審查。三號線投資公司申請撤裁的理由為：1、深圳仲裁委無權(quán)仲裁涉案爭議；2、仲裁程序涉嫌違法；3、裁決認(rèn)定事實(shí)錯誤、法律適用錯誤；4、629號裁決涉嫌存違背社會公共利益；5、仲裁的事項(xiàng)超越仲裁協(xié)議約定的仲裁范圍。本院審查如下：
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1.關(guān)于深圳仲裁委是否無權(quán)仲裁涉案爭議的問題。三號線投資公司主張案涉爭議未經(jīng)調(diào)解，中土公司提請仲裁不符合施工合同約定程序，深圳仲裁委無權(quán)仲裁。本院認(rèn)為，施工合同約定在履行過程中發(fā)生爭議時，由監(jiān)理工程師調(diào)解，調(diào)解不成時，采用向深圳仲裁委提請仲裁的方式解決。該約定僅表明合同雙方發(fā)生爭議時可以采用調(diào)解的方式解決糾紛，并沒有約定未經(jīng)調(diào)解就不得提起仲裁。
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2.關(guān)于仲裁的事項(xiàng)有無超越仲裁協(xié)議范圍的問題。涉案工程屬于市政招投標(biāo)工程，合同約定為包干價。依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”涉案高支模系統(tǒng)合同約定造價是16286200元，中土公司仲裁請求三號線投資公司補(bǔ)償?shù)脑黾淤M(fèi)用為1.1442億元，而仲裁庭經(jīng)鑒定結(jié)果89188637.81元，高于合同造價72193829.46元。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十條規(guī)定，“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。”據(jù)此，中土公司要求三號線投資公司增補(bǔ)的費(fèi)用屬于對合同的實(shí)質(zhì)性變更，已超越涉案招投標(biāo)工程相關(guān)合同約定的范圍，雙方雖然對此有協(xié)商，但未達(dá)成一致協(xié)議，更不存在達(dá)成仲裁的合意，因此，涉案仲裁請求不屬于原仲裁協(xié)議的范圍，不受原仲裁條款的約束，仲裁庭依據(jù)原仲裁協(xié)議作出裁決屬于超裁，629號裁決依法應(yīng)予撤銷。
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綜上所述，三號線投資公司以仲裁的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議約定的仲裁范圍為由申請撤銷629號裁決的理由成立，其他撤裁理由均不成立。依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第五十八條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，裁定如下：
