熱點(diǎn)案例
仲裁條款不能因合同以實(shí)際履行的方式成立而成立
裁判要旨：實(shí)際履行成立合同的情況下，即便該合同含有仲裁條款，由于仲裁協(xié)議的書面性及獨(dú)立性原則，該仲裁條款也不成立。
案情 申請執(zhí)行人（仲裁申請人）：詩董橡膠股份有限公司（新加坡公司，以下簡稱“詩董公司”） ? 被執(zhí)行人（仲裁被申請人）：三角輪胎股份有限公司（以下簡稱“三角公司”） ? 2009年6月19日，詩董公司仲裁委員會提交仲裁申請，主張其與三角公司在2008年9月、10月期間簽訂了五份國際貨物買賣合同，因三角公司沒有全面履行合同義務(wù)構(gòu)成違約，詩董公司提出如下仲裁請求：(1)賠償違約金12584409．34美元及相關(guān)利息損失；(2)支付律師費(fèi)人民幣600000元；(3)償付差旅費(fèi)及仲裁費(fèi)。 ? 三角公司在法定期限內(nèi)提交《管轄權(quán)異議書》，并答辯稱涉案合同是詩董公司為仲裁訛詐而偽造的復(fù)印件，三角公司不認(rèn)可，雙方在此期間確實(shí)存在多筆交易和退單情形，但均系履行案外無仲裁條款現(xiàn)貨買賣合同，貨款亦已結(jié)清；且退單爭議已由雙方于2008年11月6日簽訂的《會談紀(jì)要》解決，該紀(jì)要屬于雙方對前期所有貿(mào)易行為一攬子解決的新協(xié)議，無仲裁條款，請求仲裁庭對此案不予受理。 ? 2010年5月26日，仲裁庭作出裁決：(1)三角公司向詩董公司賠償違約金、倉儲費(fèi)、利息損失共計(jì)4267428．93美元；(2)三角公司支付因本案所產(chǎn)生的律師費(fèi)人民幣500000元，并承擔(dān)本案仲裁費(fèi)用70568．4美元。 ? 三角公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決，理由之一為：雙方當(dāng)事人間沒有仲裁協(xié)議。詩董公司向仲裁庭提交的涉案合同系復(fù)印件，不能作為仲裁管轄及裁決的依據(jù)。即便如仲裁庭認(rèn)定的涉案合同簽訂過程：三角公司將要約（合同文本）發(fā)給特定的案外人（泰國公司），而由詩董公司將該要約經(jīng)修改主體的名稱、地址及其他交易條件后傳回給三角公司，但詩董公司沒有證據(jù)對傳回事實(shí)予以證明，三角公司對此亦否認(rèn)，即詩董公司未完成新要約的意思表示，尚不能稱之為新要約，亦即涉案合同成立的前提不存在。即便詩董公司有新要約傳回的證據(jù)，但三角公司對該新要約未作書面承諾，即雙方當(dāng)事人未達(dá)成書面仲裁條款，故雙方間就涉案合同無仲裁條款，仲裁庭亦無權(quán)管轄。雙方確實(shí)存在實(shí)際履行和單筆退單情形，但該實(shí)際履行及退單貿(mào)易均系雙方履行案外現(xiàn)貨買賣合同，并非履行涉案合同，而且案外合同無仲裁條款。故對雙方退單爭議，仲裁庭亦無權(quán)管轄。 審判
山東省威海市中級人民法院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人之間不存在書面仲裁協(xié)議。 ? 《中華人民共和國仲裁法》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”2005年5月1日施行的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《仲裁規(guī)則》）第五條規(guī)定：“仲裁協(xié)議系指當(dāng)事人在合同中訂明的仲裁條款，或者以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書面協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)采取書面形式。書面形式包括合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”從上述規(guī)定看，當(dāng)事人雙方是否達(dá)成仲裁協(xié)議是確定糾紛究竟是以訴訟方式還是仲裁方式解決的唯一依據(jù)。仲裁條款或仲裁協(xié)議必須以書面形式作出，不能以實(shí)際履行或沉默的方式推定雙方達(dá)成了仲裁合意，否則違背了仲裁自愿原則。仲裁協(xié)議獨(dú)立于主合同，必須是當(dāng)事人間有確定無疑的書面認(rèn)可或事后達(dá)成一致。 ? （1）詩董公司在仲裁庭及審查過程中未能提交其主張的經(jīng)修改回傳給三角公司并簽字或蓋章的涉案合同原件，其所提交的復(fù)印件對方不認(rèn)可，又無其他證據(jù)佐證，不能作為證據(jù)使用，亦不能作為仲裁管轄的依據(jù)。（2）對該新要約的傳回事實(shí)，三角公司否認(rèn)，詩董公司亦無證據(jù)證實(shí)，詩董公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，即應(yīng)認(rèn)定詩董公司主張的新要約因形式要件不具備而不能成立。（3）三角公司未對新要約簽名或蓋章確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定三角公司未作書面承諾，即仲裁條款或仲裁協(xié)議的書面形式未達(dá)成。（4）即便雙方實(shí)際履行新要約，因仲裁協(xié)議必須采取書面形式，不能以行為作為達(dá)成的要件，三角公司未對新要約簽名或蓋章確認(rèn)，不能認(rèn)定雙方已達(dá)成書面仲裁條款。（5）當(dāng)事人實(shí)際履行和退單業(yè)務(wù)均為履行案外無仲裁條款現(xiàn)貨買賣合同，而非涉案合同，故仲裁庭以涉案合同已部分實(shí)際履行為由推定合同成立，繼而推定雙方間簽訂了仲裁協(xié)議錯(cuò)誤。（6）雙方所簽訂的《會談紀(jì)要》是為解決雙方此前所有貿(mào)易行為而簽訂的新協(xié)議，該《會談紀(jì)要》未訂有仲裁條款，故對《會談紀(jì)要》仲裁庭無權(quán)管轄。 ? 綜上，詩董公司提交的合同復(fù)印件不能作為仲裁管轄的依據(jù)，即便根據(jù)仲裁庭認(rèn)定的涉案合同的簽訂過程，也不能認(rèn)定當(dāng)事人間存在書面仲裁協(xié)議，雙方事后亦沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議，且三角公司在仲裁程序中始終對仲裁庭管轄權(quán)提出異議，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十八條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，即當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，應(yīng)裁定不予執(zhí)行。 ? 山東省高級人民法院認(rèn)為：雙方當(dāng)事人沒有有效的合同，不存在書面仲裁協(xié)議。 ? 詩董公司在仲裁庭審理及威海中院審查過程中均未能提供其主張的經(jīng)修改回傳給三角公司并簽字或蓋章的涉案合同原件，其所提交的復(fù)印件三角公司始終不予認(rèn)可，亦無其他材料印證。即使詩董公司有新要約傳回的證據(jù)，該公司亦未提供三角公司對該新要約作出書面承諾的證據(jù)。另外，從威海中院查明的事實(shí)看，當(dāng)事人實(shí)際履行和退單業(yè)務(wù)均為履行案外無仲裁條款現(xiàn)貨買賣合同，而非涉案合同。因此，仲裁庭以涉案合同已部分實(shí)際履行為由推定合同成立，繼而推定雙方間簽訂了仲裁協(xié)議錯(cuò)誤。 ? 最高法院認(rèn)為： ? 詩董公司僅提交了載有仲裁條款的合同復(fù)印件，三角公司對該復(fù)印件的真實(shí)性不予認(rèn)可并否認(rèn)雙方之間存在有效的仲裁協(xié)議。詩董公司未能提交其他證據(jù)予以佐證，其不能證明與三角公司達(dá)成了有效的仲裁協(xié)議。且即使認(rèn)可該合同復(fù)印件的真實(shí)性，從當(dāng)事人確認(rèn)的締約過程來看，在三角公司將要約傳真給詩董公司后，詩董公司對要約中載明的主體、貨物數(shù)量以及價(jià)款等內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性修改，構(gòu)成新的要約。詩董公司亦未能提供證據(jù)證明三角公司對該新的要約進(jìn)行了承諾，雙方之間的合同并未成立。退一步講，即使以當(dāng)事人已實(shí)際履行合同的行為推定合同成立，但是根據(jù)我國法律對仲裁協(xié)議的書面性要求和仲裁協(xié)議的獨(dú)立性原則，不能據(jù)此即認(rèn)定當(dāng)事人就糾紛的解決方式達(dá)成仲裁協(xié)議。況且根據(jù)一審法院查明的事實(shí)，當(dāng)事人實(shí)際履行的合同不是詩董公司提交的載有仲裁條款的合同，是案外的其他現(xiàn)貨買賣合同，而該現(xiàn)貨買賣合同中并沒有仲裁條款。因此，詩董公司與三角公司之間不存在有效的書面仲裁協(xié)議。 評析
本案中，關(guān)于仲裁協(xié)議是否存在的問題，最高法院的結(jié)論為否定，理由為：（1）仲裁協(xié)議為真?zhèn)未嬉傻膹?fù)印件，（2）締約過程顯示雙方未達(dá)成合意，（3）當(dāng)事人未實(shí)際履行合同，且（4）“退一步講，即使以當(dāng)事人已實(shí)際履行合同的行為推定合同成立，但是根據(jù)我國法律對仲裁協(xié)議的書面性要求和仲裁協(xié)議的獨(dú)立性原則，不能據(jù)此即認(rèn)定當(dāng)事人就糾紛的解決方式達(dá)成仲裁協(xié)議”。 ? 本文探討的核心為最高法院在前述理由（4）中陳述的觀點(diǎn)，即通過實(shí)際履行成立合同的情況下，即便該合同含有仲裁條款，由于仲裁協(xié)議的書面性及獨(dú)立性原則，該仲裁條款也不成立。該觀點(diǎn)引出一個(gè)問題：既然合同已因?qū)嶋H履行而推定成立，那么合同成立的效力也應(yīng)自然延伸至其中的仲裁條款才是，為什么仲裁條款不成立？探討這個(gè)問題，可以從合同成立的形式入手。 ? 合同成立存在三種形式：書面形式、口頭形式和其他形式。《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。” “書面”及“口頭”形式比較容易理解。書面形式，是指以文字等有形的表現(xiàn)形式訂立合同的形式[i]，包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文三種類型。《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”書面形式訂立合同的優(yōu)勢在于通過文字記載當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，明晰權(quán)責(zé)問題，在爭議發(fā)生時(shí)有據(jù)可查，有較強(qiáng)的證據(jù)作用，利于避免及解決糾紛。口頭形式，是指通過語言對話的方式締約，常見于即時(shí)結(jié)清的買賣，具有簡便快捷的優(yōu)點(diǎn)，缺點(diǎn)則為出現(xiàn)爭議時(shí)舉證困難的問題。[ii] ? “其他形式”規(guī)定的較為模糊。其他形式，如推定形式（默示形式），是指當(dāng)事人未用文字或語言表達(dá)其意思表示，而是通過實(shí)施某種行為進(jìn)行意思表示[iii]。《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號）（以下簡稱“《合同法解釋二》”）第二條規(guī)定：“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。” ? 實(shí)際履行主要義務(wù)且對方接受的情形，屬于訂立合同的“其他形式”。《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”《合同法》第三十七條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”該兩條規(guī)定的就是以履行行為的方式來訂約[iv]，不過這兩條不是對“其他形式”全面的規(guī)定，《合同法解釋二》第二條對默示解釋的覆蓋面更廣[v] ? 與一般合同可以通過口頭或其他形式成立不同，在我國，仲裁協(xié)議的成立僅能通過書面形式。仲裁協(xié)議具有特殊性，不僅約束當(dāng)事人雙方，還涉及仲裁機(jī)構(gòu)及法院，采用書面形式利于為仲裁協(xié)議的形式有效性提供同一的準(zhǔn)則[vi]；且更重要的，作為爭議解決條款，具有明確證明效果的書面形式利于爭議解決方式的確定，避免在爭議解決的選擇上由于不確定而就其本身產(chǎn)生爭議。《仲裁法》第十六條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。”《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（法釋〔2006〕7號）《以下簡稱“《仲裁法解釋》”》第一條規(guī)定：“仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。”《仲裁法解釋》對于書面形式的范圍界定與《合同法》第十一條一致，均可細(xì)化分為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文三種類型。 ? 我國對仲裁協(xié)議有書面形式的要求并非特例，絕大多數(shù)國家均是締約國的《紐約公約》，其第2條第2款規(guī)定的也是書面形式要求。《紐約公約》第2條第2款規(guī)定：“稱書面協(xié)定者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。”《紐約公約》規(guī)定了書面仲裁協(xié)議的兩種類別：一、簽署的仲裁條款或協(xié)議書；二、互換函電中載明仲裁條款或協(xié)議。第一種情形顯然是指書面的情況；對于第二種情形，交換應(yīng)是書面的，即一方以書面形式明確提出，而另一方須以書面形式明確回復(fù)。當(dāng)然，何謂“書面”及“簽訂”，《紐約公約》并沒有明確，因此各國對其理解寬嚴(yán)也有所不同[vii]。 ? 由于仲裁條款書面性要求及獨(dú)立性原則，以實(shí)際履行的方式，即以“其他形式”訂立合同的情況下，合同中的仲裁條款沒有成立。仲裁條款的獨(dú)立性，即仲裁條款可與合同的其他條款分開，效力互相獨(dú)立。在書面形式成立合同的情況下，由于該形式符合一般合同及仲裁條款的成立要件，當(dāng)事人達(dá)成合意的包括作為合同文本組成部分的仲裁條款。但是以實(shí)際履行的方式訂立合同時(shí)，實(shí)際履行不能滿足仲裁條款的成立要件，因此成立的僅為合同，仲裁條款沒有成立。 [i]王利民、楊立新、王軼、程嘯，民法學(xué)，法律出版社，2014年第四版，第458頁 ? [ii]同上，第459頁 ? [iii]孔祥俊，合同法教程，中國人民公安大學(xué)出版社，1999年，第77頁 ? [iv]沈德詠，最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用，人民法院出版社，2015年第一版，第25頁 ? [v]同上，第30頁 ?
