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作者：高俊華（海南省高級(jí)人民法院）

來源：《人民司法（案例）》、建設(shè)工程法律評(píng)論（微信公眾號(hào)）

【裁判要旨】因法律無禁止性規(guī)定，備案后的建設(shè)工程合同仍然可以轉(zhuǎn)讓；根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，在合同轉(zhuǎn)讓后，新的合同當(dāng)事人可以對(duì)權(quán)利義務(wù)重新進(jìn)行約定，但是需經(jīng)備案監(jiān)管且涉及工程質(zhì)量、安全等方面的內(nèi)容仍要以備案合同為準(zhǔn)；合同轉(zhuǎn)讓后的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同轉(zhuǎn)讓時(shí)的工程進(jìn)度確定。內(nèi)容相似的一系列證據(jù)，其中部分證據(jù)造假，其余證據(jù)不宜根據(jù)證據(jù)規(guī)則，以沒有證據(jù)推翻為由直接采信，而應(yīng)當(dāng)審查其是否屬實(shí)。?

案號(hào)　一審：(2014)海南一中民初字第36號(hào) 二審：(2016)瓊民終171號(hào)

【案情】?
　　原告：大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱大慶建筑公司)。
　　被告：朱炫態(tài)。
　　被告：海南凱駿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱凱駿公司)。
　　2012年8月30日，大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱大慶建筑公司)作為承包人，朱炫態(tài)(新加坡籍，英文名TOO HIN TAY，以下略去英文名，簡(jiǎn)稱朱炫態(tài))為發(fā)包人，雙方簽訂了鉑灣國際精品酒店施工總承包合同(以下簡(jiǎn)稱總承包合同)，約定由大慶建筑公司承包文昌鉑灣國際精品酒店施工工程，工程總建筑面積約14126.49平方米，工程造價(jià)為2800萬元。總承包合同的違約責(zé)任條款約定：“由于任何一方的過錯(cuò)導(dǎo)使本協(xié)議不能履行、不能完全履行、遲延履行或者履行不符合約定條件的，由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任”、“如果違約方支付的上述違約金不足以彌補(bǔ)守約方的損失的，守約方有權(quán)要求違約方進(jìn)一步補(bǔ)償”、“本協(xié)議所稱的損失應(yīng)包括違約所導(dǎo)致的守約方的實(shí)際損失以及可得利益的損失，以及守約方為處理違約事件所發(fā)生的包括調(diào)查、訴訟、律師等法律費(fèi)用在內(nèi)的費(fèi)用和開支”。該合同已經(jīng)在文昌市住建局備案。
　　合同簽訂后，大慶建筑公司如約進(jìn)場(chǎng)施工。后因朱炫態(tài)將該項(xiàng)目總體轉(zhuǎn)包給海南凱駿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱凱駿公司)，2012年12月12日，大慶建筑公司又與凱駿公司簽訂建設(shè)工程施工合同(以下簡(jiǎn)稱施工合同)。
　　施工合同約定以總承包合同為基礎(chǔ)，凱駿公司作為發(fā)包人，承接該項(xiàng)目的整體施工工程。工程總建筑面積約14126.49平方米。施工合同通用條款第26條約定了工程款(進(jìn)度款)的支付：“在確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款(進(jìn)度款)，按約定時(shí)間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款(進(jìn)度款)同時(shí)期結(jié)算”、“發(fā)包人超過約定的支付時(shí)間不支付工程款(進(jìn)度款)，承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求付款，可與承包人簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付，協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時(shí)間和從計(jì)量結(jié)果確認(rèn)后第15天起應(yīng)付款的貸款利息”、“發(fā)包人不按合同約定付款，……由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任”。通用條款第35條約定：發(fā)包人不按時(shí)支付工程預(yù)付款、工程款(導(dǎo)致施工無法進(jìn)行)，無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況，發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟(jì)損失，順延延誤的工期。雙方在專用條款內(nèi)約定賠償損失的計(jì)算方法或發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付違約金的數(shù)額或計(jì)算方法，但專用條款部分卻無相應(yīng)的內(nèi)容。在施工合同的專用條款第19條約定支付的時(shí)間和方式為：“1)主體九層以下部分先由大慶建筑公司墊資，到地上主體八層樓面砼全部施工完成后支付主體八層以下結(jié)構(gòu)工程款總額的80%；2)主體九層以上部分按月進(jìn)度支付，即上月工程量經(jīng)凱駿公司、監(jiān)理核準(zhǔn)后在次月5日前(節(jié)假日順延)支付已完成工程量總額的80%……；33%保修金按國家有關(guān)保修辦法執(zhí)行，期滿后5天結(jié)算”。
　　2013年5月20日，朱炫態(tài)與凱駿公司簽訂一份鉑灣國際精品酒店項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同，將涉案項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給凱駿公司，并通知文昌市規(guī)劃局。凱駿公司稱已經(jīng)為此向朱炫態(tài)支付轉(zhuǎn)讓款。此前，所有土地規(guī)劃報(bào)建等相關(guān)手續(xù)均以朱炫態(tài)名義辦理，由于相關(guān)報(bào)建手續(xù)等未完全變更至凱駿公司名下，大慶建筑公司與凱駿公司簽訂的施工合同無法在住建局備案。
　　大慶建筑公司按時(shí)施工，但因凱駿公司未按工程進(jìn)度給付工程款，工程自2013年6月停工。2013年10月31日，大慶建筑公司與凱駿公司簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，約定雙方就凱駿公司未向大慶建筑公司支付工程款約500萬元造成自2013年6月停工至今，經(jīng)雙方多次磋商形成共識(shí)，達(dá)成以下補(bǔ)充協(xié)議：一、雙方一致確認(rèn)至簽訂補(bǔ)充協(xié)議之日，凱駿公司共拖欠工程款約500萬元，應(yīng)補(bǔ)償大慶建筑公司停窩工費(fèi)用130萬元整……。二、1.凱駿公司承諾在大慶建筑公司復(fù)工之日起10個(gè)工作日內(nèi)向大慶建筑公司支付欠付的工程款200萬元整。2.凱駿公司承諾在支付第一筆款項(xiàng)之日起一個(gè)月內(nèi)向大慶建筑公司支付拖欠的工程款300萬元整。3.凱駿公司承諾于2014年1月10日前向大慶建筑公司支付總工程進(jìn)度款的80%，不少于200萬元整(包含未支付的停窩工費(fèi)用130萬元)，剩余進(jìn)度款按照主合同執(zhí)行。
　　……七、違約責(zé)任：1.如凱駿公司未按上述第二條支付資金計(jì)劃中的第1、2、3款中任何一款的約定支付拖欠的工程款及停窩工費(fèi)用，凱駿公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并向大慶建筑公司支付拖欠的工程款總額10%的違約金，同時(shí)，大慶建筑公司有權(quán)停工、解除總承包合同；……八、本補(bǔ)充協(xié)議及附件生效后與總承包合同具有同等法律效力。以上補(bǔ)充協(xié)議簽定后，凱駿公司仍無法按補(bǔ)充協(xié)議支付大慶建筑公司工程款。現(xiàn)項(xiàng)目主體工程均已完工，而凱駿公司無法如約按工程進(jìn)度支付工程款，大慶建筑公司多次找凱駿公司協(xié)商未果，為此起訴。
　　一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)已完工工程量及造價(jià)進(jìn)行鑒定，得出造價(jià)總額為20627871.97元。
　　大慶建筑公司承認(rèn)凱駿公司已經(jīng)在2014年1月17日之前支付1170萬元工程款及水電費(fèi)318882.13元給大慶建筑公司，還認(rèn)可該公司未實(shí)際支付律師費(fèi)給委托代理人。
　　大慶建筑公司一審起訴請(qǐng)求：
　　一、朱炫態(tài)與凱駿公司共同支付大慶建筑公司拖欠的工程款1046萬元，停、窩工費(fèi)用1574300元、違約金133萬元；二、朱炫態(tài)與凱駿公司共同向大慶建筑公司支付處理其違約事件而產(chǎn)生的律師費(fèi)80萬元(按訴訟標(biāo)的5%計(jì)算)；三、朱炫態(tài)與凱駿公司對(duì)上述訴求承擔(dān)連帶責(zé)任；四、繼續(xù)履行與大慶建筑公司簽訂的建設(shè)工程施工合同；五、承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)。后經(jīng)一審法院釋明，各方均同意解除合同。

【審判】
　　海南省第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：當(dāng)事人簽訂的總承包合同與施工合同，未違反法律規(guī)定且經(jīng)當(dāng)?shù)匦姓芾聿块T備案登記，屬有效合同。凱駿公司未如約按工程進(jìn)度支付工程款屬于違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，即支付工程款和違約金。判決：一、凱駿公司與朱炫態(tài)在判決生效之日起100內(nèi)共同向大慶建筑公司支付拖欠的工程款8608989.84元及利息，利息按中國人民銀行同期1年期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，自2014年1月30日起計(jì)至付清之日止；二、凱駿公司與朱炫態(tài)在判決生效之日起10日內(nèi)共同支付給大慶建筑公司違約金860898.98元，逾期按中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算利息，自逾期之日起計(jì)至付清之日止；三、朱炫態(tài)與凱駿公司對(duì)上述第一、二項(xiàng)債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任；四、解除雙方簽訂的總承包合同與施工合同；五、駁回大慶建筑公司其他訴訟請(qǐng)求。
　　朱炫態(tài)與凱駿公司不服，上訴于海南省高級(jí)法院，請(qǐng)求：一、撤銷一審判決第一、二、三、四項(xiàng)。二、判決駁回大慶建筑公司全部訴訟請(qǐng)求。三、判決大慶建筑公司承擔(dān)一、二審全部訴訟、鑒定費(fèi)用。
　　二審期間，凱駿公司提交了15份工程量簽證單，并認(rèn)為該證據(jù)系經(jīng)過三方簽章確認(rèn)的，擬證明涉案項(xiàng)目工程款應(yīng)為299238.25元。二審期間，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)這15份簽證單進(jìn)行了重新鑒定。雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可鑒定意見。凱駿公司認(rèn)為大慶建筑公司一審提交的32份工程量簽證單有15份系造假，這32份簽證單內(nèi)容相似，部分造假足以證明其余簽證亦造假，且監(jiān)理公司無權(quán)確認(rèn)工程量，二審新證據(jù)15份工程量簽證單足以推翻其余工程量簽證單。
　　大慶建筑公司認(rèn)為，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，如果當(dāng)事人沒有證據(jù)推翻剩余簽證單，則應(yīng)予采信。
　　為核實(shí)簽證所涉工程量的問題，二審法院于2012年10月21日組織了現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)。鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)情況，于2016年10月26日重新作出了永道鑒字2016第005號(hào)鑒定報(bào)告，載明：涉案項(xiàng)目已完工部分的工程量及造價(jià)總額為19791382.26元。其中，主體工程為15300243.86元，安裝工程為292506.96元，簽證工程為1398631.44元(含二審15份新簽證196990.94元+其余簽證1201640.5元)，窩工補(bǔ)償130萬元，基坑支護(hù)包干費(fèi)用150萬元。
　　二審法院認(rèn)為，該鑒定意見全面考慮了當(dāng)事人提出的各種質(zhì)疑與法院提請(qǐng)注意的相關(guān)情節(jié)，在當(dāng)事人未提出足夠證據(jù)推翻的情況下，應(yīng)予采信。綜上，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)有誤，導(dǎo)致判決結(jié)果不當(dāng)，予以改判。依照民事訴訟法第一百七十條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、維持(2014)海南一中民初字第36號(hào)民事判決第四項(xiàng)、第五項(xiàng)，即維持“解除原告大慶建筑集團(tuán)有限責(zé)任公司與被告朱炫態(tài)簽訂的鉑灣精品酒店施工總承包合同，同時(shí)解除原告大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司與被告海南凱駿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的建設(shè)工程施工合同”、“駁回原告大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司其他訴訟請(qǐng)求”；二、撤銷(2014)海南一中民初字第36號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，即撤銷“被告海南凱駿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告朱炫態(tài)在判決生效之日起10日內(nèi)共同向原告大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司支付拖欠的工程款8608989.84元及利息”、“被告海南凱駿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告朱炫態(tài)在判決生效之日起10日內(nèi)共同支付給原告大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司違約金860898.98元”、“被告朱炫態(tài)與被告海南凱駿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對(duì)上述第一、二項(xiàng)債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任”；三、海南凱駿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)支付大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司工程款7178758.66元及利息，利息按照中國人民銀行同期一年期貸款利率計(jì)算，自2014年1月30日起計(jì)至付清之日止；四、海南凱駿房地產(chǎn)開發(fā)有限公司本判決生效之日起10日內(nèi)支付大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司違約金50萬元。

【評(píng)析】
　　本案實(shí)質(zhì)是發(fā)包人將其關(guān)于涉案項(xiàng)目的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓引起的爭(zhēng)議。本案明確了以下問題：
　　一、備案后的建設(shè)工程合同是否可以轉(zhuǎn)讓。

　　建設(shè)工程合同不同于普通合同轉(zhuǎn)讓之處是須在行政主管部門進(jìn)行備案，這便會(huì)引起不同于普通合同轉(zhuǎn)讓的爭(zhēng)議。如果建設(shè)工程合同未經(jīng)備案，發(fā)包方便將所涉項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓后必須備案，或者轉(zhuǎn)讓前后都進(jìn)行了備案，這兩種情形下，不會(huì)產(chǎn)生究竟以哪一份合同為準(zhǔn)的糾紛。在第一種情況下，肯定是以備案合同為準(zhǔn)，在第二種情況下，以第二份合同為準(zhǔn)。本案爭(zhēng)議的特殊之處就在于簽訂在先的合同業(yè)經(jīng)備案，公信力較高，簽訂在后的合同由于發(fā)包方未完成變更登記的手續(xù)而無法備案，但也是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。那么，后一份合同是否會(huì)由于前一份合同經(jīng)過備案而不得轉(zhuǎn)讓，因此而無效呢？根據(jù)合同法第七十九條之規(guī)定，只有下列情形，債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓其合同權(quán)利：(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。而本案所涉建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓并不屬于上述情形。同時(shí)，建設(shè)工程合同備案的主要目的是保證工程的安全、質(zhì)量，只要不涉及工程安全與質(zhì)量等方面的問題，不損害國家利益、社會(huì)公共利益或第三人利益，根據(jù)契約自由、意思自治等民法與合同法原則，朱炫態(tài)有權(quán)將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓。
　　本案是發(fā)包方將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，如果是施工單位轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，則還需要滿足相應(yīng)的資質(zhì)要求等其他法定條件。
　　二、合同轉(zhuǎn)讓之后，究竟以哪一份合同作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)？

　　本案的第一份合同經(jīng)過備案，簽訂在后的合同也是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，前后兩份合同均為有效合同，但兩合同約定內(nèi)容并不完全一致，這就會(huì)產(chǎn)生沖突。在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人肯定會(huì)各自主張對(duì)自己有利的合同內(nèi)容作為解決糾紛的依據(jù)，可能兩份合同都有部分對(duì)自己有利，都有部分對(duì)自己不利，從而發(fā)生不知以哪一份合同為準(zhǔn)的情況。特別是本案中，雙方還簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，可以算是第三份合同，也需要認(rèn)定其效力。解決這一問題，同樣根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，在合同轉(zhuǎn)讓后，當(dāng)事人可以對(duì)權(quán)利義務(wù)重新進(jìn)行約定，但是需經(jīng)備案監(jiān)管的，涉及工程質(zhì)量、安全等方面的內(nèi)容仍要以備案合同為準(zhǔn)，不得隨意變更。因此，確定當(dāng)事人支付工程款數(shù)額、進(jìn)度、違約責(zé)任等可由當(dāng)事人意思自治決定的爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人最新的意思表示為準(zhǔn)，但解決工程質(zhì)量、安全等涉及公共利益、第三人利益等責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循備案條款。另外，對(duì)于后一份合同缺失相關(guān)內(nèi)容的，特別是在當(dāng)事人約定以備案合同為基礎(chǔ)的條件下，仍可以參考備案合同。這樣處理才能兼顧合同備案的效力與當(dāng)事人的意思自治。施工合同約定了扣除工程質(zhì)量保修金，應(yīng)予扣除。補(bǔ)充協(xié)議確定的500萬元工程款的違約責(zé)任、對(duì)于剩余工程進(jìn)度款等采用補(bǔ)充協(xié)議。對(duì)于補(bǔ)充協(xié)議之后的剩余工程款的違約責(zé)任，由于補(bǔ)充協(xié)議沒有約定，則應(yīng)采用施工合同的約定，但施工合同對(duì)于違約責(zé)任沒有約定，則參考總承包合同。總承包合同的違約責(zé)任條款約定違約損失包括守約方的實(shí)際損失、可得利益損失以及律師費(fèi)。如果這些費(fèi)用實(shí)際發(fā)生，則應(yīng)予支持。
　　三、合同轉(zhuǎn)讓后的責(zé)任分擔(dān)，即朱炫態(tài)是否與凱駿公司承擔(dān)連帶責(zé)任或共同責(zé)任的問題。

　　連帶責(zé)任的成立需要有法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，而本案不存在法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的連帶責(zé)任。本案爭(zhēng)議所涉問題實(shí)際是發(fā)包方將其合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓后的責(zé)任問題，朱炫態(tài)的責(zé)任應(yīng)依據(jù)合同法規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓來確定。關(guān)于朱炫態(tài)與凱駿公司是否成立共同責(zé)任，因本案不涉及工程質(zhì)量、安全，國家利益、社會(huì)公共利益及第三人利益等問題，在項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓后簽訂的施工合同中未對(duì)朱炫態(tài)承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行特別約定，因此，朱炫態(tài)是否承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)的進(jìn)度來確定。朱炫態(tài)是在項(xiàng)目沒有開發(fā)的情況下將整個(gè)合同項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的，凱駿公司也承認(rèn)向朱炫態(tài)支付了轉(zhuǎn)讓款，實(shí)際履行合同的一直是凱駿公司。而且，涉案項(xiàng)目的土地證與規(guī)劃手續(xù)已經(jīng)陸續(xù)辦理至凱駿公司名下，因此，付款義務(wù)與支付違約金義務(wù)應(yīng)由凱駿公司承擔(dān)。大慶建筑公司主張朱炫態(tài)與凱駿公司共同承擔(dān)責(zé)任，不予支持。相反，如果有證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓前的建設(shè)單位是在項(xiàng)目建設(shè)完成了一定進(jìn)度的情況下才向后來的建設(shè)單位轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，且前面的建設(shè)單位并未結(jié)清前面的工程款，則可能存在前后兩個(gè)建設(shè)單位承擔(dān)共同責(zé)任的問題。
　　另外，本案對(duì)于證據(jù)的認(rèn)定還有一個(gè)值得注意的問題。大慶建筑公司一審提交了32份工程量簽證單，凱駿公司二審提交了15份新的工程量簽證單，證明一審32份工程量簽證單中的15份系偽造。因這32份工程量簽證單內(nèi)容與形式相似，性質(zhì)相同，屬于類似證據(jù)。這種情況下，有部分證據(jù)被證明系造假，且剩余簽證單沒有凱駿公司簽章確認(rèn)，只有大慶建筑公司與監(jiān)理公司的簽章。對(duì)于剩余的證據(jù)，是否能夠直接根據(jù)證據(jù)規(guī)則之規(guī)定，沒有證據(jù)推翻現(xiàn)有證據(jù)的，應(yīng)予采信，還是因沒有三方簽字而不予認(rèn)可？
　　法院認(rèn)為對(duì)于剩余工程量簽證，既不能僅以凱駿公司未簽字而認(rèn)定無效，但由于前15份工程量簽證存在造假，也不宜直接采信其余工程量簽證。應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)及其他證據(jù)認(rèn)定剩余簽證所代表的工程量是否確實(shí)發(fā)生。而且，最初提交簽證作為證據(jù)的大慶建筑公司最終認(rèn)可了法院的做法與數(shù)額認(rèn)定。