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案例評析 | 主債權人與登記抵押權人不一致，抵押權效力如何？（湖南案例）
作者：環(huán)中仲裁團隊
【導讀】
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根據(jù)《物權法》第179條第2款有關“債權人為抵押權人”的規(guī)定，在抵押法律關系中，主債權人應與抵押權人為同一主體。但實務中，基于不同原因，主債權人與抵押權人不一致的情形并不鮮見。在此情形下，抵押權效力如何、在實現(xiàn)抵押權的情形發(fā)生時主債權人能否主張行使抵押權？
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一、案件索引
審理法院：湖南省岳陽市君山區(qū)人民法院
案??? 號：（2014）君民初字第336號
裁判日期：2014.12.02
當 事 人：原告胡建軍、鐘新萍；被告王岳明、蔡玲
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二、案件情況
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2014年3月20日，被告王岳明以借款周轉為由與原告胡建軍簽訂一份《借款合同》，合同雙方約定：被告王岳明向原告胡建軍借款500000元，借款期限自2014年3月20日至2014年4月20日止，借款利率為月息2％，按月付息。若借款方未按合同約定償還借款本金，自逾期之日至本金償還之日按合同約定利率上浮3％計收罰息，如因借款方違約未按期還本付息，借款方承擔為實現(xiàn)借款債權而支出的合理費用（包括但不限于律師費、訴訟費等）。合同簽訂當日，原告胡建軍以銀行轉賬的方式支付給被告王岳明500000元，被告王岳明同時向原告胡建軍出具收款憑據(jù)。
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2014年3月20日，原告鐘新萍與被告王岳明、蔡玲簽訂《借款抵押合同書》，約定：被告王岳明、蔡玲以其所有的位于岳陽市岳陽樓區(qū)王家河辦事處王家河社區(qū)的房屋權證號為岳房權證岳陽樓區(qū)字第××號私有房產(chǎn)作為抵押物。2014年3月26日雙方在岳陽市房地產(chǎn)管理局辦理抵押登記，他項權證號為岳房他證字岳陽樓區(qū)字第101466號，抵押權人為鐘新萍，擔保債權數(shù)額500000元。債權人胡建軍、抵押權人鐘新萍、債務人（抵押人）王岳明、蔡玲均確認他項權證號為岳房他證字岳陽樓區(qū)字第101466號所設定的擔保債權是2014年3月20日被告王岳明向原告胡建軍借款500000元的此項債權。
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2014年4月16日，被告王岳明、蔡玲再次以借款周轉為由與原告胡建軍簽訂一份《借款合同》，被告王岳明向原告胡建軍借款100000元。合同約定中關于借款期限、借款利率、違約責任等與2014年3月20日雙方簽訂的《借款合同》基本一致。同日，被告王岳明出具收到100000元的收據(jù)。上述兩筆借款期限屆滿后，被告王岳明違約，未按合同約定償還本金及利息。
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三、各方觀點
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（一）原告
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原告胡建軍、鐘新萍訴稱：
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2014年3月20日，被告王岳明向原告方借款500000元，雙方當日簽訂了《借款合同》，約定借款期限為1個月，自2014年3月20日起至2014年4月20日止，利息按月計收，月息為百分之二，被告未按約定償還借款本金的，自逾期之日起按合同利率上浮百分之三計收罰息，并約定未按期還本付息的，被告應承擔原告為實現(xiàn)債權支出的合理費用。合同簽訂當日，原告通過轉賬的方式交付給被告王岳明500000元，被告王岳明出具了收據(jù)。
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2014年3月20日，被告王岳明、蔡玲與原告鐘新萍補簽了《借款抵押合同書》，將其名下的所有權證號27528的房屋抵押給原告方，并辦理了抵押登記。
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2014年4月16日，被告王岳明、蔡玲又向原告方借款100000元，并簽訂了《借款合同》，被告王岳明出具收據(jù)，合同條款與前一合同基本相同。期限屆滿后兩被告嚴重違約，未按合同約定償還本金及利息。
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故訴來法院請求判令：1、由兩被告償還原告借款本金600000元，其中500000元本金及利息應從抵押財產(chǎn)中優(yōu)先受償；2、由兩被告支付按合同約定利息月利率2％至債權實現(xiàn)之日的利息，并按合同約定支付罰息；3、由兩被告承擔律師費代理費及訴訟費。
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（二）被告
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被告王岳明、蔡玲未作出答辯。
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（三）法院
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本院認為：
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該借款行為系雙方的真實意思表示，雙方借款合同關系成立，且合法有效。合法的借貸關系受法律保護。借款期限屆滿后被告王岳明應按約定及時歸還借款，現(xiàn)拖欠不還屬于違約行為，應承擔相應的違約責任。原告訴請主張逾期還款利息的訴請，合法有據(jù)，本院予以支持。
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關于原告鐘新萍與被告王岳明、蔡玲簽訂《借款抵押合同書》，主債權人與抵押權人不一致，在庭審時，抵押權人鐘新萍、債權人胡建軍均明確表示他項權證號為岳房他證字岳陽樓區(qū)字第101466號所設定的擔保債權是2014年3月20日被告王岳明向原告胡建軍借款500000元的此項債權，被告王岳明也向本院提交書面材料確認岳房他證字岳陽樓區(qū)字第101466號他項權證抵押擔保的債權是2014年3月20日被告王岳明向原告胡建軍借款500000元的此項債務，結合考慮借款合同及抵押合同的時間一致、數(shù)額一致、債權人、抵押權人、抵押人三方已形成一致意見、并已辦理抵押登記等實際情況，本院認為2014年3月20日被告王岳明與原告胡建軍簽訂的《借款合同》能夠與2014年3月20日原告鐘新萍與被告王岳明、蔡玲簽訂《借款抵押合同書》相對應而成為主合同與從合同關系，原、被告雙方已辦理抵押登記。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》之規(guī)定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。故對原告主張其中500000元應從抵押財產(chǎn)中優(yōu)先受償?shù)脑V請予以支持。
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被告王岳明、蔡玲倆人系夫妻關系，債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的應按夫妻共同債務處理，故對原告主張被告王岳明、蔡玲共同償還借款及利息的訴請予以支持。二被告經(jīng)本院傳喚，無正當理由拒不到庭，視為其自動放棄答辯、舉證、質證等訴訟權利，應承擔由此引起的法律后果。
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根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、二百零六條、二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第五十三條之規(guī)定，判決如下：
一、被告王岳明、蔡玲于本判決生效之日起七日內償還原告胡建軍借款600000元，并償付原告胡建軍借款利息（以500000元為基數(shù)，自2014年3月20日起至債務履行完畢之日止，以100000元為基數(shù)，自2014年4月16日起至債務履行完畢之日止，按照月利率2％計算）；
二、上述債權中500000元享有從抵押財產(chǎn)中優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/span>；
三、由被告王岳明、蔡玲償付原告胡建軍實現(xiàn)債權而支出律師代理費用20000元。
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四、環(huán)中觀察
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通過研析本案，環(huán)中仲裁團隊認為，以下幾個方面值得注意：
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1.《物權法》第179條第1款規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。”該款系對抵押權基本權利的規(guī)定，學者也大都以此作為抵押權的概念界定【如，崔建遠：《物權法》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第428頁】。同時，根據(jù)《物權法》第187條、第188條的規(guī)定，抵押權以登記生效為原則、登記對抗為補充。
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2.實務中，主債權人與登記抵押權人不一致的情形并不鮮見，原因大抵可歸納為如下兩種情形：一、互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展以及當事人基于特定考量而作出的安排；二、規(guī)避登記機關設置的限制條件，如部分登記機關不予自然人辦理不動產(chǎn)抵押登記，自然人不得不通過公司來“代持”不動產(chǎn)抵押權。在此情形下，就抵押權的效力問題，司法實踐中存在不同看法。如在“唐寧與楊俊玲借款合同糾紛”一審案【（2015）和民一初字第1024號】中，天津市和平區(qū)人民法院即指出：“根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百七十九條規(guī)定，債權人應為抵押權人。而本案中，債權人與抵押權人不一致……故本院無法確認原告對被告所有的津J×××××號名爵牌小轎車享有抵押權，雖被告對該項主張表示認可，但不能因此違反法律強制性規(guī)定。”不同意見除本案例外，再如在“重慶兆群投資有限公司與吳長勇,吳長江等借款合同糾紛”一審案【（2014）渝高法民初字第00073號】中，重慶市高級人民法院即認為：“雖然當事人簽訂的抵押合同和他項權證書均載明抵押權人為富滇銀行重慶分行，但因該抵押擔保的主債權人為兆群投資公司，且在本案所涉委托貸款法律關系中，富滇銀行重慶分行僅為受托貸款人，其行為的法律后果仍應當歸于委托貸款人兆群投資公司，富滇銀行重慶分行亦在庭審中認可該抵押物權的實際權利人應為兆群投資公司。故兆群投資公司應為該抵押物權的實際權利人，其有權以拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得價款在主債權確定的范圍內優(yōu)先受償。”
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3.上述（2014）渝高法民初字第00073號案實際上通過引入間接代理制度來解決主債權人與登記抵押權人不一致的問題。一般認為，間接代理在我國法項下的規(guī)范依據(jù)為《合同法》第402條，該條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”但間接代理制度的引入只是在我國現(xiàn)行抵押登記制度尚不完善情況下的權宜之計。而且，徑直以間接代理認定委托人即主債權人為實際抵押權人，一則會脫離間接代理制度本身的規(guī)范目的和功能，再則會使登記制度的目的落空，置不特定多數(shù)第三人的利益于不確定之中。可見，通過引入間接代理制度解決主債權人與抵押權人的不一致，雖然具有一定的現(xiàn)實意義，但終非長久之計。
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4.在我國實證法下，“主債權人與登記抵押權人不一致”問題，實際上是登記操作的問題。根據(jù)《物權法》第179條第2款有關“債權人為抵押權人”及該法第192條有關“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保”的規(guī)定，不論是抵押權的設立還是抵押權的轉讓，主債權人與抵押權人始終應為同一主體。這也應本屬登記部門辦理抵押登記時進行形式審查的內容之一。至于登記部門以其設置的“拒絕為自然人辦理不動產(chǎn)登記”等限制性條件為由不予辦理抵押登記的情形，當事人可通過行政訴訟等適當途徑予以解決。
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5.理論上，主債權人與抵押權人是否必須保持同一是存在爭議的【高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第294頁】：部分學者主張，傳統(tǒng)意義上的抵押權從屬于主債權，并與主債權不可分離，因此，不動產(chǎn)抵押權人和債權人必須是同一的；也有學者主張，為使抵押權成為可流通的財產(chǎn)，確有必要承認抵押權人與債權人不同一的情形。
