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【疫情影響之法律研究專欄】（十八）

?鐵路服務(wù)企業(yè)受疫情影響的合同困境與解決建議

沙奇林

前? ?言

海南國(guó)際仲裁院作為海南省政府依法設(shè)立的全省唯一民商事仲裁機(jī)構(gòu)，積極貫徹中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢復(fù)生產(chǎn)”的要求，針對(duì)疫情影響合同履行等法律問(wèn)題迅速組織開展專題調(diào)研。2月11日，我院向海內(nèi)外全體仲裁員發(fā)出調(diào)研通知，號(hào)召?gòu)V大仲裁員勇于擔(dān)當(dāng)，積極開展調(diào)研活動(dòng)。許多仲裁員克服困難，立足本行業(yè)、領(lǐng)域?qū)嶋H，認(rèn)真開展調(diào)查研究，所提交的調(diào)研成果對(duì)引導(dǎo)各類市場(chǎng)主體加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防控，防范和有效化解糾紛，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)平穩(wěn)有序健康發(fā)展，具有較強(qiáng)的參考價(jià)值。我院從中遴選部分優(yōu)秀調(diào)研成果，自2月20日起陸續(xù)發(fā)布。在此基礎(chǔ)上，我院將持續(xù)深入推進(jìn)對(duì)疫情影響合同履行等相關(guān)法律問(wèn)題的綜合分析研究，以期為我國(guó)抗擊疫情、快速恢復(fù)生產(chǎn)生活秩序、推動(dòng)海南自貿(mào)港建設(shè)提供更加優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)。

摘? ?要

本文應(yīng)海南國(guó)際仲裁院的要求，以調(diào)查報(bào)告的形式提出了鐵路服務(wù)企業(yè)受疫情影響的合同履行困境以及預(yù)料將要面對(duì)的糾紛，以及基于現(xiàn)有法律制度的建議。

一、【調(diào)查背景】

直觀地和短期地看，受新冠肺炎疫情影響最直接的是運(yùn)輸與旅游服務(wù)業(yè)，尤其是歷年為旺季的春運(yùn)期間受直接停業(yè)影響的運(yùn)輸服務(wù)業(yè)。

有一些服務(wù)業(yè)滲透在我們的日常中，以至于我們過(guò)于習(xí)以為常而失去了他們的存在感覺(jué)，但是他們的服務(wù)一旦停止，我們的感受是震驚的，例如列車上的餐食與飲水供應(yīng)服務(wù)。自一月中旬開始，受疫情影響，部分鐵路局開始減少鐵路旅客列車上的餐飲/食品/小商品售賣，2月12日中國(guó)國(guó)家鐵路集團(tuán)有限公司（“國(guó)鐵集團(tuán)”）更是通過(guò)公眾號(hào)發(fā)布復(fù)工返程運(yùn)輸疫情防控工作的8項(xiàng)措施，其中包括不再“接待旅客就餐和購(gòu)物”。這意味著列車上的餐飲商品全面停止。在實(shí)際中，列車上的餐飲與商品銷售供應(yīng)，并不都是國(guó)鐵集團(tuán)及其路局直接提供的服務(wù)，而是以招投標(biāo)的方式，向社會(huì)采購(gòu)的服務(wù)。國(guó)鐵集團(tuán)及其下屬18個(gè)鐵路局集團(tuán)有限公司（“鐵路局”）或者經(jīng)營(yíng)實(shí)體為發(fā)標(biāo)方，則交易的相對(duì)方（中標(biāo)人/承包商），為本報(bào)告所稱“鐵路服務(wù)企業(yè)”。如果一些承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力較弱的中小企業(yè)鐵路服務(wù)企業(yè)，因?yàn)槭芤咔橛绊懚霈F(xiàn)停止經(jīng)營(yíng)甚至破產(chǎn)，則是我們不得不關(guān)注的事件，因?yàn)槲覀儾荒芟胂笤阼F路旅行中沒(méi)有飲水與餐食的供應(yīng)會(huì)是怎樣的體驗(yàn)。

鐵路服務(wù)企業(yè)在實(shí)際經(jīng)營(yíng)中，面臨四個(gè)主要的法律關(guān)系，即使是在平日，一般都是處于相對(duì)弱勢(shì)地位。

第一個(gè)法律關(guān)系，是與發(fā)標(biāo)方（鐵路方）的承包關(guān)系。這個(gè)關(guān)系無(wú)論是在合同的呈現(xiàn)上、還是在實(shí)際的履行中，并不具有民事行為應(yīng)有的平等關(guān)系。與水運(yùn)、空運(yùn)兩大運(yùn)輸方式比較，我國(guó)的鐵路運(yùn)輸，從體制與商業(yè)化、市場(chǎng)化背景看，是最不具有市場(chǎng)化特點(diǎn)的主體，雖然原鐵道部改制為國(guó)鐵集團(tuán)，但是歷年養(yǎng)成的官商一體體制一脈相承。而民航，因?yàn)槎鄶?shù)都具有跨境運(yùn)營(yíng)的航線，遵守的是國(guó)際化的運(yùn)輸規(guī)則。海運(yùn)規(guī)則更加豐富和成熟，海商海事成為一門專門的商事與法律服務(wù)部門，承運(yùn)人與客戶之間，也是遵從平等的民事主體原則。但鐵路運(yùn)輸，極少存在跨境的普遍服務(wù)，各國(guó)各地的鐵路運(yùn)輸圈地為王，執(zhí)行各自的規(guī)則。我國(guó)的鐵路運(yùn)輸則具有更加獨(dú)特的地位，以其為主體的交易合同，交易對(duì)手很難取得平等民事主體地位的條款，以至于獲得“鐵老大”稱號(hào)。

第二個(gè)法律關(guān)系，是與供應(yīng)商的關(guān)系，其特殊性在于食品安全以及供應(yīng)的時(shí)效性，食品（尤其是列車餐飲供應(yīng)）具有易腐和保質(zhì)期短的特性，因此，對(duì)于合同履約的時(shí)效要求高，受疫情影響大。為了應(yīng)對(duì)春運(yùn)，一般都預(yù)先訂有大量訂單和庫(kù)存了較多貨物，由于停止售賣導(dǎo)致的合同履行不能以及存貨損失，非常嚴(yán)重。

第三個(gè)法律關(guān)系是與旅客之間的關(guān)系，這個(gè)關(guān)系極其難以處理，隨便一個(gè)投訴（無(wú)論是否存在過(guò)錯(cuò)），都將給鐵路服務(wù)企業(yè)打擊，這個(gè)打擊并非完全由于違法性、違規(guī)性，而是來(lái)源于第一個(gè)法律關(guān)系的不平等性規(guī)則，會(huì)觸發(fā)第一個(gè)法律關(guān)系中鐵路方的任意處罰權(quán)。

第四個(gè)法律關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系，鐵路旅客服務(wù)為勞動(dòng)密集型，且為多元化的復(fù)雜勞動(dòng)關(guān)系，而為應(yīng)對(duì)春運(yùn)招募了和培訓(xùn)了大量臨時(shí)勞務(wù)。

其中，受疫情影響最大的是第一個(gè)和第四個(gè)法律關(guān)系。本調(diào)查報(bào)告限于對(duì)該兩法律關(guān)系事實(shí)的收集與分析。

二、【具體實(shí)例】

某鐵路服務(wù)企業(yè)，由本文作者提供了鐵路系統(tǒng)采購(gòu)服務(wù)的招投標(biāo)法律服務(wù)、以及人力資源與勞動(dòng)關(guān)系的法律服務(wù)，該企業(yè)屬于行業(yè)內(nèi)的頭部企業(yè)，主營(yíng)業(yè)務(wù)為旅客列車的餐飲與商品銷售。

（一）疫情導(dǎo)致第一個(gè)法律關(guān)系的不穩(wěn)定性，合同事實(shí)上從不能完整履行演變?yōu)椴荒苈男校＜霸撈髽I(yè)的生存資源。

鐵路服務(wù)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資源來(lái)源于鐵路運(yùn)輸，且歷年春運(yùn)為旅客服務(wù)企業(yè)的營(yíng)業(yè)旺季。疫情發(fā)生后，自2020年1月初開始，各鐵路局不同程度限制了列車餐飲和商品銷售，減少服務(wù)企業(yè)服務(wù)人員上車，直至國(guó)鐵集團(tuán)決定停止列車供餐和商品供應(yīng)。該企業(yè)的所有經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)全部停止，但是保障性業(yè)務(wù)必須繼續(xù)（保障司乘人員與班組的用餐），直接后果就是，沒(méi)有收入，還要開支保障性成本，預(yù)計(jì)2020年春運(yùn)期間，減少業(yè)務(wù)收入約1億元人民幣，預(yù)計(jì)虧損3000萬(wàn)元。面對(duì)突如其來(lái)的巨額損失，站在企業(yè)的角度，如何向鐵路部門主張合同義務(wù)的救濟(jì)？如果為減少損失，以不可抗力事由主張終止合同，則企業(yè)將失去生存資源，如果保持合同效力，則持續(xù)失血，同樣無(wú)力續(xù)命。

審查其所有中標(biāo)合同，基本上都只能是附和合同，根本沒(méi)有“商務(wù)條件響應(yīng)差異”的余地。其中，與本次疫情影響最大的條款，應(yīng)當(dāng)包括：

1.發(fā)包方多數(shù)情況下，具有依單方意志的合同調(diào)整權(quán)乃至解除權(quán)，且不承擔(dān)任何違約責(zé)任，包括國(guó)鐵集團(tuán)決定、圖定列車調(diào)整之類的純粹內(nèi)部行為；因此，鐵路方單方?jīng)Q定停止承包人的業(yè)務(wù)，并不是違約行為；

2.承包人必須且已經(jīng)提前預(yù)付以6個(gè)月為周期的全部承包金（包括固定收益與變動(dòng)收益），并需預(yù)付總承包合同10%的履約保證金；且指定日期交付下一周期的承包金，逾期繳付的違約金為每日1‰，逾期三天即有被解除合同、保證金沒(méi)收的風(fēng)險(xiǎn)；因此，即使疫情期間不營(yíng)業(yè)，仍需向鐵路方支付固定收益，否則構(gòu)成違約；?

3.鐵路部門具有任意處罰權(quán)，處罰因素多達(dá)百種，每次處罰最高可達(dá)合同總金額10%；

4.可以任意干涉承包人的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，包括將承包人的每日營(yíng)業(yè)收入并入自己的賬務(wù)系統(tǒng)予以管理、干涉承包人的勞動(dòng)用工。

因此，鐵路服務(wù)企業(yè)在本次疫情期間被單方停業(yè)，并無(wú)法主張違約救濟(jì)的客觀合同依據(jù)。此外，鐵路方在餐飲服務(wù)外包的招標(biāo)文件的投標(biāo)人資格中，一般都加入了禁止曾與鐵路系統(tǒng)發(fā)生合同糾紛的主體參與投標(biāo)，這在實(shí)際上也消滅了鐵路服務(wù)企業(yè)向發(fā)包方主張違約救濟(jì)的主觀意志。所以疫情危及他們的生存資源。

（二）疫情導(dǎo)致第四個(gè)法律關(guān)系的不確定性，人力資源流失以及勞動(dòng)糾紛風(fēng)險(xiǎn)積累，危及該企業(yè)的生存能力。

鐵路服務(wù)企業(yè)為勞動(dòng)密集型企業(yè)，人力資源代表其生存能力。以每趟列車一個(gè)班組10-12人，一個(gè)路局中標(biāo)車底數(shù)50計(jì)算，600名一線員工，加上站場(chǎng)倉(cāng)儲(chǔ)配送輔助人員50人為650人，中標(biāo)8個(gè)路局為5200人。以人均工資加社保5000元的人頭費(fèi)，每個(gè)月僅人工一項(xiàng)約3000萬(wàn)元。因疫情影響停業(yè)，如果無(wú)法跟員工協(xié)商處理降低報(bào)酬支付的問(wèn)題，則根據(jù)人社部辦公廳《關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題的通知》（人社廳明電[2020]5號(hào)），疫情導(dǎo)致停工、停產(chǎn)期間，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。按照這個(gè)規(guī)定，企業(yè)在疫情期間僅人工一項(xiàng)將每月承擔(dān)3000萬(wàn)元的凈虧損。即使是被認(rèn)為醒悟過(guò)來(lái)有拯救企業(yè)意圖的人社部發(fā)〔2020〕8號(hào)文《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》，也僅限于維持勞動(dòng)關(guān)系總體穩(wěn)定以及提倡協(xié)商處理疫情期間的休假與勞動(dòng)報(bào)酬。

勞動(dòng)密集型企業(yè)的另一軟肋是，一旦失去熟練員工，再要短時(shí)間招募大量人員存在很大困難，而鐵路服務(wù)企業(yè)員工使用還受鐵路部門的準(zhǔn)入條件限制，需要取得上崗證。因此，該企業(yè)不到不得已還不能遣散員工。

作為一種自救的可能性，譬如如果疫情不能立即結(jié)束，國(guó)鐵集團(tuán)不恢復(fù)旅客列車的餐飲供應(yīng)與商品銷售，每月3000萬(wàn)元的虧損不是一般的服務(wù)企業(yè)可以承擔(dān)的，那么根據(jù)勞動(dòng)法以及勞動(dòng)合同法的規(guī)定，實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員的結(jié)局如何？以裁員4000人，平均每個(gè)人支付三個(gè)月補(bǔ)償金12000元為例，4000人需要支付4800萬(wàn)元的補(bǔ)償，也相當(dāng)于接近兩個(gè)月虧損，換句話說(shuō)，如果預(yù)計(jì)疫情兩個(gè)月不會(huì)結(jié)束，企業(yè)選擇斷臂求生，大規(guī)模裁員成為不得已的選擇，這樣，企業(yè)在減少損失自救的同時(shí)，也喪失了持續(xù)發(fā)展的生存能力，疫情結(jié)束，直接面對(duì)已經(jīng)沒(méi)有人力可以恢復(fù)履行第一個(gè)法律關(guān)系。

由此可見，疫情對(duì)本報(bào)告中列舉的企業(yè)，在疫情過(guò)后或者等不到疫情結(jié)束，即可能面臨棘手的法律關(guān)系需要解決。我們認(rèn)為，如果沒(méi)有特別針對(duì)疫情期間受影響企業(yè)的恢復(fù)保護(hù)政策，在現(xiàn)有法律制度下，企業(yè)可以救濟(jì)的手段不多。

三、【法律建議】

在有限的救濟(jì)策略中，我們給相關(guān)企業(yè)的建議如下：

（一）對(duì)于第一個(gè)法律關(guān)系，盡量利用法律理由，爭(zhēng)取以情勢(shì)變更原則，取得合同義務(wù)的變更，免除疫情期間的義務(wù)，以維持合同可以持續(xù)履行，維持企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資源，而不是主張不可抗力事由以解除合同的方法免除義務(wù)，其具有下列可行性：

1.維持合同的履行具有客觀的合意基礎(chǔ)。鑒于鐵路服務(wù)企業(yè)與鐵路部門之間的長(zhǎng)期合作以及相互依存關(guān)系，盡管合同在實(shí)際上表現(xiàn)為“附和合同”性質(zhì)，但是并非鐵路部門不需要服務(wù)企業(yè)，旅客的餐飲與商品銷售畢竟是保障性義務(wù)，解除合同對(duì)雙方均不利。

2.變更合同具有法規(guī)依據(jù)。本案中鐵路服務(wù)企業(yè)并無(wú)違約情形發(fā)生（其主要義務(wù)繳納承包金均已提前6個(gè)月預(yù)付），并不需要適用不可抗力條款，而是可以援引《最高人民法院關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除”。根據(jù)鐵路部門的接受程度不同，可以主張免除疫情期間的固定收益繳納——將已經(jīng)預(yù)付的金額順延至疫情結(jié)束復(fù)工，并對(duì)疫情期間企業(yè)履行的保障義務(wù)給予補(bǔ)償。

3.鑒于鐵路部門的國(guó)有屬性以及一貫的強(qiáng)勢(shì)立場(chǎng)，其極有可能以保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)為由，拒絕接受情勢(shì)變更原則，而是根據(jù)《民法總則》第180條和《合同法》第117條規(guī)定，主張免除其停止服務(wù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的違約責(zé)任（因而無(wú)需補(bǔ)償），或者合同不可履行，要求終止而重新招投標(biāo)。毫無(wú)疑問(wèn)，本次疫情已經(jīng)具備了“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的不可抗要件。這種情形，將脫離一般法律程序和爭(zhēng)端解決機(jī)制的軌道，唯有有關(guān)部門出臺(tái)針對(duì)因疫情防控產(chǎn)生糾紛的處理規(guī)則方得救濟(jì)途徑，例如2003年非典期間最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》；或者政府出臺(tái)關(guān)于企業(yè)復(fù)工的相關(guān)政策，以行政措施干預(yù)方可得到解決，例如有跡象陸續(xù)出臺(tái)的減稅、臨時(shí)豁免社會(huì)保障基金繳納義務(wù)、緩期還貸等措施。

因此，呼吁這些特殊規(guī)則的及時(shí)出臺(tái)，也是我們的法律建議的一部分。

（二）對(duì)第四個(gè)法律關(guān)系，亦即勞動(dòng)關(guān)系糾紛，企業(yè)并無(wú)并無(wú)任何有利的法律保護(hù)可以利用，即使根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條第一款，企業(yè)為求生存，實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員，所能減輕的責(zé)任也僅有不屬于“違法解除”，無(wú)需支付第八十七條規(guī)定的賠償金，仍需根據(jù)第四十六條支付補(bǔ)償金，以平均每個(gè)人支付三個(gè)月補(bǔ)償金12000元為例，4000人需要支付4800萬(wàn)元的補(bǔ)償，目前幾乎沒(méi)有任何一家鐵路服務(wù)企業(yè)具有這個(gè)補(bǔ)償能力。

我們?yōu)榇私o予企業(yè)的法律建議是，勞資關(guān)系重在協(xié)商、爭(zhēng)取互諒，盡量利用諸如上述人社發(fā)[2020]8號(hào)文以及各相應(yīng)省市出臺(tái)的針對(duì)疫情期間的勞資關(guān)系的政策，如實(shí)向員工說(shuō)明企業(yè)困境，促使員工理解同舟共濟(jì)的意義，與員工公開透明地協(xié)商。在這種意義上，疫情當(dāng)前，企業(yè)的存亡幾乎操持在是否有“通情達(dá)理”的員工身上。而顯然，這不是制度化的救濟(jì)，體現(xiàn)了我國(guó)勞動(dòng)法規(guī)在過(guò)度保護(hù)勞動(dòng)者的時(shí)候，缺少處理突發(fā)重大公共事件是的靈活性以及豁免義務(wù)。畢竟，重大公共事件不是企業(yè)可以制造和利用的，期待法規(guī)的修正。唯有依賴疫情期間出臺(tái)和可能出臺(tái)的政策，方能挽救本案調(diào)查的企業(yè)的生死困局。為此呼吁出臺(tái)針對(duì)疫情的勞資關(guān)系，臨時(shí)豁免企業(yè)在《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)法》下的義務(wù)，并檢討相關(guān)法律的利益保護(hù)的平衡性，形成應(yīng)對(duì)處理突發(fā)重大公共事件的法律制度，也是本調(diào)查報(bào)告的法律建議。

（三）期待和支持海南國(guó)際仲裁院在可行的前提下，為引導(dǎo)各類市場(chǎng)主體加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)分析防控，提前防范和有效化解糾紛，可參照其它仲裁機(jī)構(gòu)針對(duì)特定事項(xiàng)組織專家意見，針對(duì)可預(yù)料的疫情影響導(dǎo)致的糾紛情況，形成仲裁內(nèi)部指導(dǎo)規(guī)范，提高仲裁院的仲裁質(zhì)量和效率，建立公信力，取得更多的仲裁案源，如本報(bào)告羅列的直接受疫情影響的四個(gè)法律關(guān)系，除了勞動(dòng)關(guān)系外，其余合同履行事項(xiàng)，都屬于仲裁可管可裁的法律關(guān)系，有一定的必要性。

此外，特定事項(xiàng)的內(nèi)部指導(dǎo)規(guī)范有例可循，有可行性。例如在九民會(huì)紀(jì)要出臺(tái)前（即使出臺(tái)后），仲裁機(jī)構(gòu)與法院系統(tǒng)就公司對(duì)外擔(dān)保的效力問(wèn)題，一般且一直存在不同、甚至相反的裁定，法院系統(tǒng)在《民法總則/通則》、《合同法》的一般規(guī)定之外，還審查《公司法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，而仲裁機(jī)構(gòu)一般看重《民法總則/通則》、《合同法》的規(guī)定，審查意思自治即可。為此，有的仲裁機(jī)構(gòu)為了維護(hù)裁定的統(tǒng)一性，平衡案源與聲譽(yù)和公信力，就組織了專家意見作為內(nèi)部規(guī)范，作者有幸參與提交過(guò)專業(yè)意見，證明效果是好的。

作者：沙奇林

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廣東南國(guó)德賽律師事務(wù)所合伙人，一級(jí)律師、司法部涉外“千人計(jì)劃”律師（可用法語(yǔ)、英語(yǔ)工作）、海南國(guó)際仲裁院仲裁員、廣州市人民政府政策研究室重大行政決策專家（財(cái)政金融組）、廣州市律師協(xié)會(huì)第七屆、第八屆金融證券專業(yè)委員會(huì)委員和第九屆證券專業(yè)委員會(huì)委員、廣州市國(guó)資委監(jiān)管企業(yè)外部董事資格庫(kù)董事、廣東電力發(fā)展股份有限公司獨(dú)立董事。擅長(zhǎng)于公司的設(shè)立、收購(gòu)兼并、國(guó)企改制、項(xiàng)目投融資、BOT與招投標(biāo)、境內(nèi)外證券發(fā)行與上市、基金與信托等法律業(yè)務(wù)，并出版《中法公司法比較》等諸多學(xué)術(shù)文章。