疫情專題
【疫情影響之法律研究專欄】一、新型冠狀病毒肺炎疫情對經(jīng)濟合同履行的法律影響及對策研究——基于“不可抗力”的理解與適用
【疫情影響之法律研究專欄】(一)
新型冠狀病毒肺炎疫情對經(jīng)濟合同履行的法律影響及對策研究
——基于“不可抗力”的理解與適用
于文洲
前? ? ? 言
海南國際仲裁院作為海南省政府依法設(shè)立的全省唯一民商事仲裁機構(gòu)，積極貫徹中央和省委省政府部署，按照“一手抓疫情防控、一手抓恢復(fù)生產(chǎn)”的要求，針對疫情影響合同履行等法律問題迅速組織開展專題調(diào)研。2月11日，我院向海內(nèi)外全體仲裁員發(fā)出調(diào)研通知，號召廣大仲裁員勇于擔(dān)當(dāng)，積極開展調(diào)研活動。許多仲裁員克服困難，立足本行業(yè)、領(lǐng)域?qū)嶋H，認真開展調(diào)查研究，所提交的調(diào)研成果對引導(dǎo)各類市場主體加強風(fēng)險防控，防范和有效化解糾紛，促進經(jīng)濟社會平穩(wěn)有序健康發(fā)展，具有較強的參考價值。我院從中遴選部分優(yōu)秀調(diào)研成果，自2月20日起陸續(xù)發(fā)布。在此基礎(chǔ)上，我院將持續(xù)深入推進對疫情影響合同履行等相關(guān)法律問題的綜合分析研究，以期為我國抗擊疫情、快速恢復(fù)生產(chǎn)生活秩序、推動海南自貿(mào)港建設(shè)提供更加優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)。
摘? ? 要
當(dāng)前，新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱本次疫情）對民事合同的履行帶來諸多不確定性，或?qū)?dǎo)致大量的合同面臨變更或者解除。經(jīng)調(diào)研我省部分國有及民營企業(yè)情況，本次疫情影響下，對企業(yè)經(jīng)濟合同履行的調(diào)整主要在于對“不可抗力”的理解與適用，且可能是未來諸多合同爭議的焦點所在。本文將圍繞此問題從國（境）內(nèi)經(jīng)濟合同及涉外經(jīng)濟合同兩方面展開論述，并提出對策建議。
一、本次疫情屬于不可抗力
（一）國（境）內(nèi)經(jīng)濟合同方面??
《民法總則》第180條規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”《合同法》第94條規(guī)定：“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”當(dāng)事人可以解除合同；第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。”針對本次疫情，全國人大常委會法工委發(fā)言人明確表示：“當(dāng)前我國發(fā)生新冠肺炎疫情，為了保護公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當(dāng)事人來說，屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外”。據(jù)此，本次疫情屬于不可抗力已得到我國立法部門的確認。
（二）涉外經(jīng)濟合同方面??
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG)第79條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對不履行義務(wù)，不負責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果”。《國際商事合同通則》（PICC）第7.1.7條規(guī)定：“若不履行的一方當(dāng)事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時，無法合理地預(yù)期該方當(dāng)事人能夠考慮到該障礙，或者避免或克服該障礙，或其后果，則不履行方應(yīng)予免責(zé)”。2020年1月31日，WHO將本次疫情定為“國際公共衛(wèi)生緊急事件”，隨后部分國家和地區(qū)出于疫情防控對我國出臺貿(mào)易限制政策，構(gòu)成了上述CISG和PICC條款所規(guī)定的非不履行義務(wù)當(dāng)事人所能控制的障礙。
綜上，將本次疫情定性為不可抗力事件是合乎法律和客觀事實的，但要細化到具體合同履行的主體內(nèi)容是否適用，還需根據(jù)合同及其與之相關(guān)的各方面事實之間的邏輯關(guān)系，對照法律法規(guī)進行綜合審查。
二、合同履行是否適用本次疫情不可抗力的審查要點
經(jīng)檢索并分析涉“非典”疫情相關(guān)司法案例，判定合同履行是否適用本次疫情不可抗力，需要綜合審查本次疫情不可抗力事件與合同履行不能的時間節(jié)點和兩者之間的因果關(guān)系，以及主張不可抗力的合同義務(wù)人一方是否存在過錯。
（一）時間節(jié)點??
根據(jù)《合同法》第117條“當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”之規(guī)定，本次疫情造成的影響必須在合同成立以后，且在合同約定履行完畢時間以前，即合同的履行期間內(nèi)。本人認為以政府實施疫情防控開始對合同履行造成實質(zhì)性影響為標(biāo)準(zhǔn)，將政府等有權(quán)機關(guān)發(fā)布疫情防控公告之日起作為基準(zhǔn)日較為合理。其中，國（境）內(nèi)經(jīng)濟合同可以合同履約地省級政府發(fā)布疫情防控公告為基準(zhǔn)日；而涉外經(jīng)濟合同可以2020年1月31日WHO將本次疫情定為“國際公共衛(wèi)生緊急事件”為基準(zhǔn)日。以上述基準(zhǔn)日為時間節(jié)點，若合同義務(wù)人在此之前已延遲履行合同，則不能主張不可抗力。例如，某家生產(chǎn)領(lǐng)域企業(yè)在發(fā)生疫情前，有充足的時間和條件準(zhǔn)備生產(chǎn)原材料，卻遲遲未與上游企業(yè)簽訂原材料訂單或者不按時付款，導(dǎo)致發(fā)生疫情之后原材料無法運往該企業(yè)，該企業(yè)也因此無法按時向下游企業(yè)交付產(chǎn)品，進而造成合同的履行不能，則該企業(yè)不能主張本次疫情屬于不可抗力而免除責(zé)任。
（二）因果關(guān)系??
市場經(jīng)濟是建立在市場主體契約自由與契約嚴(yán)守基礎(chǔ)上的，而不可抗力是存在于契約嚴(yán)守基礎(chǔ)上的一種例外。因此，存在不可抗力事由并不等于必然免責(zé)或必然有權(quán)解約。根據(jù)《合同法》第117條“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任”之規(guī)定及其立法精神，合同義務(wù)人一方不能如期履行合同，可否主張本次疫情屬于不可抗力要求免責(zé)不能一概而論，需要確定合同未能如期履行與本次疫情造成的影響之間必須存在法律上的因果關(guān)系，且該因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有最近性和唯一性。例如，企業(yè)因本次疫情導(dǎo)致無法及時開工，或無法托運，或無法獲取上游企業(yè)的原材料等，因而無法按合同約定交付產(chǎn)品或智力成果，則其可以主張不可抗力免責(zé)。但是如果在合同履行中雖遇本次疫情，但疫情并不能導(dǎo)致該合同義務(wù)人無法如期履行，或者存在阻斷不可抗力與義務(wù)不履行之間因果關(guān)系的事由，就不能適用不可抗力。
（三）合同義務(wù)人是否存在過錯??
雖遇本次疫情，但導(dǎo)致合同無法正常履行是由于合同義務(wù)人自身的過錯，如產(chǎn)品質(zhì)量問題、合同義務(wù)人消極怠工等，則合同義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不能適用不可抗力。合同因本次疫情不能履行所導(dǎo)致的違約責(zé)任或損害后果，可能全部免除，可能部分免除。在認定本次疫情作為不可抗力對于合同不能履行之原因力的基礎(chǔ)上，后續(xù)應(yīng)當(dāng)解決的問題是除了不可抗力，是否還因企業(yè)的過錯導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的擴大。例如，某建筑施工企業(yè)與建筑設(shè)備供應(yīng)商簽署了某某項目建筑設(shè)備采購及安裝合同，在擬投入生產(chǎn)之前發(fā)生了本次疫情，某某項目按照國家和省政策要求停工。此時，該建筑施工企業(yè)有通知義務(wù)（下文作專門論述）將項目停工原因和停工情況及后續(xù)安排在合理期限內(nèi)通知其建筑設(shè)備供應(yīng)商，并提出磋商方案商議建筑設(shè)備生產(chǎn)及安裝延后，該通知可以減少建筑設(shè)備供應(yīng)商的損失擴大，則該建筑施工企業(yè)依法有權(quán)主張不可抗力全部免責(zé)。反之，如果該建筑施工企業(yè)未能及時履行通知義務(wù)，導(dǎo)致建筑設(shè)備供應(yīng)商將采購的設(shè)備生產(chǎn)好了并運到項目現(xiàn)場后才得知項目停工的情況，則不能全部免除該建筑施工企業(yè)責(zé)任，建筑設(shè)備供應(yīng)商的趕工費、返運費及保管費均應(yīng)由前者承擔(dān)。
三、主張不可抗力屬請求權(quán)且不以合同約定為前提條件
鑒于不可抗力屬于法定的免責(zé)條款，因此，在本次疫情已被官方確認為不可抗力的背景下，即使合同中未約定不可抗力條款或者合同約定將不可抗力排除在免責(zé)事由之外，合同一方當(dāng)事人仍有權(quán)直接向合同相對方主張不可抗力免責(zé)或者基于不可抗力導(dǎo)致的情勢變更而主張解除、變更合同，以及向法院、仲裁機構(gòu)請求支持其上述相關(guān)訴求。但需特別說明的是，主張不可抗力的合同一方當(dāng)事人所擁有的是基于不可抗力的請求權(quán)，并不必然免責(zé)（違約責(zé)任）或者直接導(dǎo)致合同解除或者變更，需要根據(jù)客觀事實進一步審查本次疫情對合同履行的實質(zhì)影響程度。
四、主張不可抗力所需履行的必要義務(wù)
根據(jù)《合同法》第118條“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”之規(guī)定以及《合同法》鼓勵交易的立法精神，同時經(jīng)檢索因不可抗力主張免責(zé)或者解除、變更合同相關(guān)司法案例，可歸納得出，企業(yè)要主張不可抗力，需履行三項必要義務(wù)：一通知，二證明，三磋商。
（一）通知義務(wù)??
一是通知的時效要求：明確不可抗力基準(zhǔn)日并及時發(fā)出。疫情發(fā)生后，主張不可抗力的合同義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知相對方，以避免給對方造成實際損失或者損失的擴大。關(guān)于是否“及時”，一般考量不可抗力通知發(fā)出的時間是否合理，即“不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此障礙后一段合理時間內(nèi)”。這就引申出需要明確的兩個問題，一是產(chǎn)生通知義務(wù)的時間節(jié)點，本人認為以前文提出的本次疫情的基準(zhǔn)日為時間節(jié)點較為妥當(dāng)。二是產(chǎn)生通知義務(wù)后發(fā)出通知的合理期限，以涉外經(jīng)濟合同為例，國際上一般約定不可抗力情形發(fā)生后48小時之內(nèi)履行通知義務(wù)，最晚不超過72小時；國（境）內(nèi)經(jīng)濟合同可以此為參考。
二是通知的形式要件：采取“到達主義”。根據(jù)當(dāng)前的司法證據(jù)要求，通知應(yīng)當(dāng)是書面通知，包括信函、電報、電傳等，近年來手機短信、微信也被法院認定為是“書面”的。要注意的是，通知應(yīng)當(dāng)以“送達”為原則，要求通知送達到對方的法定代表人、負責(zé)人或者合同約定的有權(quán)作為信息傳遞的自然人才算完成。當(dāng)合同相對方為不特定對象時，如互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)通過官方網(wǎng)站、群發(fā)消息等多次發(fā)布。
三是關(guān)于不履行通知義務(wù)的法律后果。如果主張不可抗力的合同一方當(dāng)事人沒有適當(dāng)?shù)芈男型ㄖx務(wù)，將不能援引不可抗力作為法定免責(zé)事由，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“對由于另一方未收到通知的而造成的損害”賠償責(zé)任，根據(jù)司法實踐，此處應(yīng)賠償?shù)膿p失一般限于另一方因未收到通知而造成的額外損失。
（二）證明義務(wù)??
不可抗力需要提供事實性證明，以證明無法或者延遲履約的事實存在。本次疫情中，新華社在其官方社交媒體賬號所推送的《全國人大常委會法工委：因疫情防控不能履行合同屬不可抗力》，對國（境）內(nèi)的交易雙方而言屬于公知的事實，因此只要提供官方公告、說明、通知等即可，這在2003年“非典”疫情后相關(guān)司法案例中已予以印證。例如，某建設(shè)工程項目因本次疫情及政府應(yīng)急措施導(dǎo)致延期開工，根據(jù)住建部2017頒布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）17.1條，本次疫情顯然屬于不能預(yù)見、不能避免及克服的不可抗力。即使合同雙方?jīng)]有采取該示范文本，也可以根據(jù)《民法總則》及《合同法》關(guān)于不可抗力的規(guī)定與發(fā)包人溝通，要求根據(jù)實際情況順延工期，并免除其工期延誤的違約責(zé)任。除工期責(zé)任外，本次疫情還可能給承包人造成財產(chǎn)損失及費用增加，原則上按照“各自損失各自承擔(dān)”的原則處理。
涉外經(jīng)濟合同方面，根據(jù)國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國國際貿(mào)易促進委員會章程》中“中國國際貿(mào)易促進委員會的職責(zé)包括出具不可抗力證明”之規(guī)定，國（境）內(nèi)企業(yè)向國（境）外合同相對方發(fā)出通知主張不可抗力的，需要向中國國際貿(mào)易促進委員會及其分支機構(gòu)申請出具“不可抗力證明”。但在現(xiàn)實中，國際社會一般僅將該“不可抗力證明”視為一種事實性證明，即只承認在本地區(qū)發(fā)生了一種客觀事實的存在，并不必然認定屬于“不可抗力”，也不推斷企業(yè)是否能夠履行合約。日前，荷蘭皇家殼牌有限公司和道達爾公司發(fā)表聲明，拒絕接受中國一家液化天然氣買家所發(fā)出的不可抗力通知。這是本次疫情爆發(fā)以來，首次有國際能源供應(yīng)商公開反對國（境）內(nèi)買家試圖退出合約。對于此情況，需要國（境）企業(yè)依據(jù)中國國際貿(mào)易促進委員會及其分支機構(gòu)出具的“不可抗力證明”所記載的客觀事實，在合理的期限內(nèi)提供證據(jù)證明自己難以履行或者難以按期履行合約，并做好下一步的訴訟或者仲裁準(zhǔn)備，以求免除違約責(zé)任或者要求變更、解除合同。
（三）磋商義務(wù)??
基于《合同法》要求的誠信原則和附隨義務(wù)，合同義務(wù)人在向相對方發(fā)出主張不可抗力通知的同時，有義務(wù)說明疫情的發(fā)生以及對合同履行的初步影響，并結(jié)合合同本身的性質(zhì)（包括標(biāo)的物性質(zhì)、合同履行的可替代性等）作出合同延遲履行、合同中止或者解除的磋商建議。基于《合同法》的公平原則，該磋商建議不宜要求與最終的事實完全相符一致，只要主張不可抗力的合同義務(wù)人基于政府等有權(quán)機關(guān)發(fā)布的疫情防控公告等社會公示性信息對不可抗力事件的存續(xù)時限做出合理的預(yù)判即可，且該磋商建議應(yīng)當(dāng)允許變動。
以本次疫情為例，第一次通知可能只是告知合同履行延誤，提出變更合同履行的磋商性意見；當(dāng)疫情全國蔓延，合同短期內(nèi)無法履行時甚至無法履行或者過分延遲會導(dǎo)致喪失履行的價值時，可以提出中止合同或者依據(jù)《合同法》第94條提出單方面解除合同。對于收到通知的合同相對方，則應(yīng)本著誠實信用原則，及時予以回復(fù)，回應(yīng)通知方的磋商建議或中止、解除的要求。
五、相關(guān)對策建議
受本次疫情影響較大的企業(yè)，首先應(yīng)當(dāng)盡快收集證據(jù)以證明不能履行合同或者不能按期履行合同是因為疫情導(dǎo)致，比如國家及地方的政策、通知或者緊急措施，涉外經(jīng)濟合同還需要及時向各地貿(mào)促會申請不可抗力事實性證明。
其次，根據(jù)疫情導(dǎo)致合同履行不能的程度及其后果，估算并列出損失清單及明細。
最后，按照合同約定的方式（書面或電話等）通知合同相對方，如實告知其所面臨的不可抗力及履行困難，并商請?zhí)岢龃枭谭桨福宰畲蠡瘻p少雙方的損失。
作者：于文洲
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曾任南海艦隊航空兵政治部法律顧問處主任、秘書處處長，軍隊律師。
現(xiàn)任海南省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會二級巡視員、首席法律顧問、公職律師，海南國際仲裁院仲裁員，海南法學(xué)會理事，海南律師協(xié)會行業(yè)發(fā)展委員會副主任委員。
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