國內(nèi)國際動態(tài)
從新司法解釋看仲裁中的放棄異議
2018年2月23日公布的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）引起了仲裁學(xué)術(shù)和實務(wù)人士的極大關(guān)注，這是最高院在去年12月底發(fā)布兩個關(guān)于仲裁司法解釋后不到兩個月內(nèi)，發(fā)布的第三個與仲裁有關(guān)的司法解釋。如此頻繁地出臺司法解釋，反映了最高院對于仲裁的高度重視。與前兩個司法解釋相比，《執(zhí)行規(guī)定》的適用范圍較為有限，但內(nèi)容極其豐富，不乏值得詳細(xì)探討的條款。其中，第十四條第三款規(guī)定：“適用的仲裁程序或仲裁規(guī)則經(jīng)特別提示，當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定仲裁程序或選擇的仲裁規(guī)則未被遵守，但仍然參加或者繼續(xù)參加仲裁程序且未提出異議，在仲裁裁決作出之后以違反法定程序為由申請不予執(zhí)行仲裁裁決的，人民法院不予支持”，被認(rèn)為引入了放棄異議原則，具有相當(dāng)重要的意義。
放棄異議原則簡述
在國際商事仲裁中，放棄異議（waiver of objection）已經(jīng)是被普遍接受的原則。由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定，已經(jīng)成為超過70個國家（100余個法域）仲裁立法藍(lán)本的商事仲裁《示范法》第四條明確規(guī)定：
當(dāng)事人知道存在任何本法中任何可以背離（parties may derogate）的條款或者仲裁協(xié)議沒有被遵守的情況，但未在不過分遲延（without undue delay）或者指定的時間內(nèi)提出該情況，應(yīng)視為其放棄了異議。
英國1996年仲裁法第73條也規(guī)定，一方當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)仲裁程序中存在四種情況，但仍參與仲裁且未立即（forthwith）或者在特定時間（仲裁協(xié)議約定或者仲裁庭指定）內(nèi)提出異議的，即喪失了嗣后對仲裁庭和法院提出異議的權(quán)利。這四種情況包括：（1）仲裁庭缺乏實體管轄權(quán)；（2）程序存在不當(dāng)操作；（3）任何未遵守仲裁協(xié)議或者該法第一部分的行為；（4）其他影響仲裁程序或者仲裁庭的不規(guī)范行為（irregularity）。但當(dāng)事人能夠證明（shows）其參與過程中不知道或者無法發(fā)現(xiàn)以上事項的除外。
盡管用語有所不同，內(nèi)容也存在一定的區(qū)別。但都清楚而明白地表達(dá)了“放棄異議”原則的基本內(nèi)容：
（1）當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)仲裁程序中存在不規(guī)范；
（2）當(dāng)事人在知道的情況下，并未在合理時間內(nèi)提出異議且繼續(xù)參與仲裁程序；
（3）當(dāng)事人由此喪失了提出異議的權(quán)利。
由此可見，從法律層面確立“放棄異議”原則已經(jīng)是各國的通行做法，即使一些仲裁起步較晚、仲裁立法還不完善的國家也不例外。如同屬社會主義國家的越南，盡管在2003年的仲裁法中沒有規(guī)定放棄異議，但在2010年的商事仲裁法第13條中也明確引進(jìn)了該原則。
放棄異議的意義
一般認(rèn)為，放棄異議有助于促使當(dāng)事人及時行使程序權(quán)利，保證仲裁程序的高效性。但小編認(rèn)為，放棄異議在提高仲裁效率方面實際上是一把雙刃劍，一方面固然可以促使當(dāng)事人及時提出異議，但另一方面也可能驅(qū)使當(dāng)事人在仲裁程序中不斷提出異議，導(dǎo)致仲裁庭和另一方當(dāng)事人不得不花費(fèi)時間和精力處理這些異議，反倒導(dǎo)致仲裁程序的拖延。
放棄異議最大的價值在于在仲裁程序終結(jié)后，保證仲裁程序的穩(wěn)定性以及仲裁裁決的可執(zhí)行性。實踐中，當(dāng)事人出于投機(jī)心理，在仲裁程序存在不規(guī)范的情況下“引而不發(fā)”，一面積極參與仲裁程序，一面又準(zhǔn)備在裁決不利于己方時挑戰(zhàn)仲裁裁決。這種“留一手”的行為明顯違反了誠實信用原則，使得當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于高度的不確定狀態(tài)，故必須予以禁止。
從理論方面來說，放棄異議也是從仲裁意思自治這一最本質(zhì)特性推導(dǎo)出的必然結(jié)果。盡管近年來商事仲裁在世界范圍被認(rèn)為存在“訴訟化”的趨勢，但究其本質(zhì)仍然是當(dāng)事人自行選擇、制定程序解決糾紛的機(jī)制，因此當(dāng)事人合意變更仲裁程序也就是理所當(dāng)然的事情。而當(dāng)事人的合意，既可以通過明示變更，也可以通過默示變更。一方明知存在和仲裁規(guī)則規(guī)定不同的情況，仍不提出異議而繼續(xù)進(jìn)行仲裁，恰恰說明其以行為接受了這種變更，那么這種看似“違規(guī)”的行為自然也應(yīng)當(dāng)被正當(dāng)化而不應(yīng)被視為“違規(guī)”了。
放棄異議原則在中國
我國1995年《仲裁法》中并未明文規(guī)定放棄異議原則，但這不代表在《執(zhí)行規(guī)定》出臺以前我國立法、司法解釋中不存在該原則。《仲裁法》第二十條第二款規(guī)定，對于仲裁協(xié)議效力異議應(yīng)在首次開庭前提出，2006年《仲裁法解釋》第十三條第一款更明確規(guī)定首次開庭前提出仲裁協(xié)議效力異議，嗣后不能再向法院提出。盡管以上兩條的用語是“仲裁協(xié)議效力”，但如果不拘泥于其字面內(nèi)容，而對仲裁管轄是基于協(xié)議這一理念稍有了解的話，就應(yīng)當(dāng)推導(dǎo)出以上兩條規(guī)定實際上是關(guān)于仲裁管轄權(quán)異議的放棄，完全符合“放棄異議”的基本內(nèi)容。
盡管仲裁法和2006年的解釋對于放棄異議的規(guī)定僅限于管轄異議，但具有管轄權(quán)是仲裁程序的基礎(chǔ)，屬于極其重要的程序性問題。既然對于管轄權(quán)這么重要的事項都可以適用放棄異議原則，那么通過“舉重以明輕”的邏輯推理，相對于管轄權(quán)不那么重要的程序性事項當(dāng)然也可以適用放棄異議原則。
當(dāng)然，由于法律沒有明確規(guī)定，在實踐中法官可能會因為機(jī)械教條理解法條，或者擔(dān)心法律無明文授權(quán)陷入“枉法”的非難而不知、不能或不敢進(jìn)行這樣的推理。但是，我國許多仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁規(guī)則中都規(guī)定了放棄異議原則，根據(jù)2006年解釋第二十條關(guān)于“違反法定程序”也包括違反當(dāng)事人選定的仲裁規(guī)則這一規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則完全可以因為當(dāng)事人的選擇而成為法律淵源的一部分，從而在個案中被援引作為法院斷案的依據(jù)。在實踐中，這樣的案件并不少見，如：
劉飛與深圳廣居物業(yè)服務(wù)有限公司申請撤銷仲裁裁決案，（2014）深中法涉外仲字第111號 （深圳仲裁委員會）《仲裁規(guī)則》第四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本規(guī)則的任何條款或者事項未被遵守，仍參加仲裁程序并且對該不遵守的情形在裁決書作出之前未提出書面異議的，視為放棄異議并不得以此作為申請撤銷或不履行仲裁裁決的理由。”本院認(rèn)為，劉飛在裁決書作出之前并未對仲裁庭合并審理不同的案件提出書面異議，且無證據(jù)顯示仲裁庭合并審理不同的案件可能影響案件正確裁決，故仲裁庭該行為不構(gòu)成違反法定程序。 上海定向廣告?zhèn)鞑ビ邢薰九c廣州市晶森廣告有限公司申請撤銷仲裁裁決案，（2014）三中民（商）特字第12997號 根據(jù)《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三條”放棄異議權(quán)當(dāng)事人知道或者理應(yīng)知道本規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或條件未被遵守，但仍參加或者繼續(xù)參加仲裁程序且未對上述不遵守情況及時提出書面異議的，視為其放棄提出異議的權(quán)利”的規(guī)定，定向公司在仲裁審理中并未對沒有收到聲明書提出異議，也繼續(xù)參加了涉案仲裁程序，因此，其提出未收到聲明書，仲裁程序違法的撤銷理由，缺乏法律依據(jù)，本院不予采信。??
以上案件的共同特點(diǎn)是，法院直接援引了仲裁規(guī)則中的放棄異議條款作為裁判依據(jù)，且可以放棄異議的事項包括了合并審理、仲裁庭披露等管轄權(quán)以外的內(nèi)容。
由此可見，《執(zhí)行規(guī)定》第十四條第三款即使在國內(nèi)的法律體系中也并非全新的事物，而是多年來司法實踐和仲裁機(jī)構(gòu)實務(wù)經(jīng)驗的結(jié)晶，也是中國仲裁二十多年飛速發(fā)展的集中體現(xiàn)。盡管《執(zhí)行規(guī)定》是關(guān)于仲裁裁決書、調(diào)解書執(zhí)行的規(guī)定，但放棄異議原則完全可以擴(kuò)展至一切的仲裁司法審查案件中。
未盡之言——放棄異議在實踐中的適用
?????? 盡管放棄異議原則在我國仲裁法律體系中已經(jīng)有了一席之地，但如果按照《執(zhí)行規(guī)定》第十四條第三款的規(guī)定來執(zhí)行，在實踐中會引發(fā)不少理解和適用方面的問題。從該條的規(guī)定來看，要構(gòu)成放棄異議必須符合幾個條件，而在司法認(rèn)定過程中，這些條件的判斷會帶來困難：
1何為“特別提示”？
第十四條第三款第一句要求仲裁程序和仲裁規(guī)則的“特別提示，此處的“特別提示”意義并不明確。一種理解是只需要一個一般性的提示即可，即仲裁規(guī)則中規(guī)定了放棄異議原則，或者在仲裁過程中由仲裁庭作一個一般性的告知（發(fā)出通知、程序令，或者在庭審過程中當(dāng)面告知）；另一種理解則是必須具體提示沒有按照仲裁規(guī)則進(jìn)行的行為，即仲裁庭應(yīng)當(dāng)時時刻刻注意相關(guān)行為，通知當(dāng)事人并給予其提出異議的方式、時間等。如果是后一種，在實踐中無疑會給帶來巨大的困難，缺乏可行性。
2知道和應(yīng)當(dāng)知道與特別提示的關(guān)系
放棄異議要求當(dāng)事人在仲裁過程中知道或者應(yīng)當(dāng)知道不規(guī)范行為的存在，如在仲裁裁決作出后才發(fā)現(xiàn)的事項，如仲裁員未盡披露義務(wù)等，仍有權(quán)提出異議。在這一點(diǎn)上，《執(zhí)行規(guī)定》與國際通行的做法并無不同，但與第一個條件中的“特別提示”相結(jié)合則會產(chǎn)生疑惑，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”是否以仲裁庭進(jìn)行了“特別提示“作為前提條件？如果仲裁庭未進(jìn)行該”特別提示“，是否還能認(rèn)為當(dāng)事人”知道或者應(yīng)當(dāng)知道“？這些問題在司法解釋中并未澄清，有待司法實踐中進(jìn)一步明確。
3提出異議是否應(yīng)設(shè)置期限？
當(dāng)事人如果在得知仲裁程序出現(xiàn)瑕疵后，仍參加了諸如提交文書、開庭、質(zhì)證等活動，且未對該情況提出異議，會構(gòu)成放棄異議。這一點(diǎn)《執(zhí)行規(guī)定》和上述《示范法》、英國《仲裁法》的規(guī)定類似，但不同的是，《示范法》和英國《仲裁法》均要求當(dāng)事人必須立即（或不拖延）或者在指定期間內(nèi)提出，而《執(zhí)行規(guī)定》對于異議沒有相關(guān)規(guī)定。這是否意味著，《執(zhí)行規(guī)定》未給當(dāng)事人在仲裁程序中提異議設(shè)置期限，故只要仲裁程序未結(jié)束，當(dāng)事人就有提異議的機(jī)會？小編認(rèn)為，即使仲裁程序尚未結(jié)束，對異議的提出設(shè)置一個適當(dāng)?shù)钠谙奘潜匾摹Ｌ貏e是一些行為隨著仲裁程序的推進(jìn)，對于當(dāng)事人已經(jīng)沒有實質(zhì)性影響，則不應(yīng)當(dāng)允許其再提出異議以避免程序的不當(dāng)拖延。
